裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第259號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第259號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張振興 律師（扶助律師）上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告乙○○上列一人選任辯護人 鄭曄祺 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第990號中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2781號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同以意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
丙○○共同以意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
乙○○共同以意圖營利，而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、緣甲○○（綽號「卯○」）自民國94年4月1日起，在基隆市○○路○○號2樓經營○○美容護膚店，從事油壓按摩工作，並自同日起，僱用乙○○（綽號「辰○」）；另自94年5月3日起僱用丙○○（綽號「巳○」）在上址工作。甲○○經營該店未久，即因油壓按摩收入不豐，乃萌生容留女子在上址進行性交易以資營利之犯意，明知如附表一編號一至四所示之張○○（己○）、黃○○(庚○、辛○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（壬○、癸○）（真實姓名暨年籍資料均詳卷）4人，均係未滿18歲之女子，竟仍與乙○○、丙○○基於意圖營利，使此等未滿18歲之人與他人為性交易，或使女子與他人為性交行為或猥褻行為，並恃以為生而為常業之犯意聯絡，於如附表一所示編號五、六之期間，容留已滿18歲之女子寅○○、酉○○與不特定之男客從事俗稱「全套」（即性交之性交易行為）或「半套」（即猥褻行為，直至男客射精為止之性交易行為）之性交易行為，並自94年6月23日起，或由甲○○在深夜路段向未滿18歲之「己○」、「庚○」、「丁○」遞發名片暨介紹工作（惟斯時，甲○○猶未對該等女子說明所招攬從事者，乃從事性交易行為之色情行業）；俟「己○」、「庚○」、「丁○」依言前往摩登美容護膚店面試、應徵，再分工由甲○○、丙○○、乙○○以輪流勸說或游說之方式，誘使「己○」、「庚○」、「丁○」產生與不特定男客從事「全套」或「半套」性交易行為之決意，並進而同意於附表一編號一至三所示之期間，依甲○○、乙○○、丙○○之指示，以下列方式，在摩登美容護膚店之包廂內，與不特定之男客從事上開俗稱「全套」或「半套」之性交易行為；或由甲○○邀約已彼此認識而未滿18歲之「壬○」單獨見面，再趁機對之宣稱可代為介紹工作（惟斯時，甲○○猶未對之說明所招攬從事者，乃從事性交易行為之色情行業），俟「壬○」依言前往摩登美容護膚店面試、應徵，再分工由甲○○、丙○○、乙○○以輪流勸說或游說之方式，誘使「壬○」產生與不特定男客從事上開俗稱「全套」或「半套」性交易行為之決意，並進而同意於如附表一編號四所示之期間，依甲○○、乙○○、丙○○之指示，以下列方式，在摩登美容護膚店之包廂內，與不特定之男客從事前述「全套」或「半套」之性交易行為；或果有不特定男客前往摩登美容護膚店要求消費，即或由甲○○，或由丙○○，或由乙○○，將該名男客導往特定包廂等候，再以內線撥接小姐休息室分機，點呼不特定小姐（即「己○」、「庚○」、「丁○」、「壬○」、寅○○、酉○○等6人）至上開包廂，於附表一所示之期間，媒介並進而容留不特定小姐與不特定男客從事上開俗稱「全套」或「半套」之性交易行為。前述俗稱「半套」之性交易，1次收費新臺幣（下同）2,100元，小姐可分得其中800元至1,000元不等之價金，餘款則歸摩登美容護膚店所有；而俗稱「全套」之性交易，1次收費4,100元，其中之2,100元拆帳方式與「半套」相同；餘則歸小姐所有。嗣經警於94年7月8日晚間10時30分許，在上址搜索查獲，並扣得如附表二、附表三所示之物。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即從事性交易之未成年少女張○○（己○）、何○○（丁○、芸）、黃○○（庚○、辛○）、證人即已滿18歲之從事性交易女子寅○○已於原審審理時到庭；而證人即共同被告甲○○（對於被告乙○○）、乙○○（對於被告甲○○）已於本院審理時到庭；而黃○○（壬○、癸○）亦已於本院上訴審及本院審理時到庭，並均接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故渠等於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力（證人張○○《己○》、何○○《丁○、戊○》、黃○○《庚○、辛○》、寅○○於警詢及原審審理時；證人甲○○於警詢及本院審理時關於被告乙○○部分所述均無不符）；而證人黃○○（壬○、癸○）有關摩登美容護膚店實際負責人究係被告甲○○或證人子○○於警詢及本院審理時所述固有不符，惟依證人黃○○（壬○、癸○）於本院審理時所述：「（妳在警察局所述是否屬實？）有些不實在。但時間已久，我不記得」等語（見本院卷第95頁），並未能詳述何者不實，顯已有記憶不清，而其於警詢時之供述則明確詳細，前後亦無矛盾之處；又證人乙○○有關摩登美容護膚店之負責人究係子○○或被告甲○○固有不符，惟證人乙○○於警詢時之供述甚為明確，且核與其於偵查中所述相符，故經本院斟酌證人黃○○（壬○）、乙○○供述作成環境、外部狀況，認為渠等之警詢筆錄有特別可信，且具判斷本案犯罪事實之必要性，依前揭說明，是證人黃○○（壬○、癸○）、乙○○之警詢筆錄自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即摩登美容護膚店登記負責人丑○○、證人即客人午○○、未○○、申○○、證人即從事性交易女子酉○○於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，惟並未爭執其證據能力（見本院前審卷第55頁、本院卷第53頁反面），依上開規定，證人丑○○、午○○、未○○、申○○酉○○於警詢中之證言應具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即從事性交易之未成年少女張○○（己○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（庚○、辛○）、證人即客人未○○、證人子○○、證人即共同被告甲○○（對於被告丙○○、乙○○）、證人即共同被告乙○○（對於被告甲○○、丙○○）、證人即共同被告丙○○（對於被告甲○○、乙○○）於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
四、本件認定事實所引用之本件卷內除上開所述之外其他所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、辯護人、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院上訴卷第55頁、本院卷第53頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時間在摩登美容護膚店工作，且附表一所示女子有在該店內從事上開俗稱「全套」、「半套」之性交易等事實，惟否認有何違反兒童及少年性交易防制條例犯行，辯稱：上開摩登美容護膚店是子○○所經營，伊是受僱在該店負責帶客人、發名片，沒有僱用丙○○，附表1編號1至4之女子雖是伊介紹進入摩登美容護膚店工作，但伊並未要求或介紹附表1所示之女子從事性交易云云；上訴人即被告丙○○固坦承有於前揭時地在摩登美容護膚店工作之事實，惟矢口否認有何違反兒童及少年性交易防制條例犯行，辯稱：伊只是受僱在外發傳單而已云云；上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時間到摩登美容護膚店工作之事實，惟矢口否認有何違反兒童及少年性交易防制條例犯行，辯稱：伊在店內只是負責打掃，就如同酒店小弟一樣而已云云。惟查：
㈠上開摩登美容護膚店之登記負責人雖係案外人丑○○，然該
店自94年4月1日起，即已經轉讓被告甲○○經營一節，業據被告甲○○於偵查、原審及本院上訴審時自承在卷（見偵卷第179頁、原審卷第49頁、第59頁、第118頁、本院前審第85頁），核與證人即摩登美容護膚店之登記負責人丑○○於警詢所述情節相符（見偵查卷第160頁至第163頁），並有讓渡書影本及基隆市政府營利事業登記證各1件附卷可稽（見偵查卷第114頁、第172頁）。且被告甲○○實際負責上開摩登美容護膚店員工及服務女子之應徵面試及僱用、發放薪資，亦據證人張○○（己○）於警詢、原審審理時（見偵卷第61頁、原審卷第108頁）；證人何○○（丁○、戊○）於警詢、原審審理時（見偵卷第68頁至第69頁、原審卷第99頁）；證人黃○○（庚○、辛○）於警詢（見偵查卷第76頁）；證人黃○○（壬○）於警詢、本院上訴審（見偵卷第88頁、本院上訴卷第82頁）分別證述在卷，益徵被告甲○○前開自白核與事實相符，應堪採信。故被告甲○○於警詢時辯稱上開摩登美容護膚店之負責人係丑○○云云，即無可採。至被告甲○○雖另於本院審理時辯稱上開摩登美容護膚店之實際負責人係子○○，警詢時是子○○要伊承擔一切責任云云，然苟被告甲○○於警詢所述係遵照子○○之要求，則應自白自己為負責人，始能扛下責任，而無僅供稱該店負責人係丑○○之理，是被告甲○○既於警詢中陳稱上開摩登美容護膚店之負責人係丑○○，而非自己（見偵字第10頁、第12頁正、反面），顯見並無子○○指示其為前開警詢內容之情事，況被告甲○○係上開摩登美容護膚店之實際負責人，已如前述，被告甲○○於本院審理時前開所辯，顯無可信。而被告乙○○、丙○○係分別自94年4月1日起、94年5月3日起，受僱於被告甲○○在上開摩登美容護膚店工作，亦據被告乙○○於警詢、偵查及原審（見偵卷第25頁、第138頁、原審卷第53頁、第58頁、第60頁）、被告丙○○於原審審理時（見原審卷第52頁、第60頁）分別坦承在卷，核與證人甲○○於偵查中證述情節相符（見偵卷第132頁至第133頁），亦堪信為真實。
㈡被告甲○○所經營上開摩登美容護膚店自94年6月下旬某日
起，於附表一所示期間，陸續聘僱未滿18歲之張○○（己○）、黃○○（壬○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（庚○、辛○）及已滿18歲之寅○○、酉○○等女子，在上址與不特定男客從事前揭俗稱「半套」或「全套」之性交易行為，並以前揭方式收費、拆帳，藉以營利，嗣於前揭時地為警查獲等情，亦據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第50頁至第52頁、第59頁至第60頁），並經證人張○○（己○）於警詢、偵查及原審審理時（見偵查卷第61頁至第64頁、第182頁、原審卷第107頁至第108頁）；證人何○○（丁○、戊○）於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第67頁至第71頁、第198頁至第199頁、原審卷第98頁至第103頁）；證人黃○○（庚○、辛○）於警詢、偵查（見偵查卷第76頁至第79頁、第184頁至第185頁、原審卷第104頁至第106頁）；證人黃○○（壬○、癸○）於警詢、本院上訴審（見偵卷第89頁至第92頁、本院上訴卷第82頁）；證人寅○○於警詢、原審審理時（見偵卷第97頁至第100頁、原審卷第110頁至第111頁）；證人酉○○於警詢時（見偵卷第103頁至第104頁）分別證述綦詳，且有何○○（丁○、戊○）、黃○○（壬○、癸○）、黃○○（庚○、辛○）、張○○（己○）之年籍對照表在卷可稽，並如附表二所示之物扣案可資佐證，而該摩登美容護膚店有從事前揭性交易及以上開方式收費一節，另經證人即男客午○○、申○○於警詢時（見偵查卷第37頁至第40頁、第42頁、第54頁至第56頁）；證人即男客未○○於警詢及偵查中（見偵查卷第46頁至第48頁、第128頁至第129頁）證述甚明，堪認被告甲○○所經營之上開摩登美容護膚店確有容留前揭如附表一所示女子從事性交易以營利之事實。
㈢又依⑴證人甲○○於警詢所述：「（乙○○及丙○○等人是
否知道店內有從事半套之色情服務？有無參與？）都是我在處理比較多，他們知道，但是都是我在安排」（見偵查卷第12頁反面）；⑵證人張○○（己○）於原審審理時所述：「（當時店內向你說明的人有誰？）『Ａ○』、『卯○』、『辰○』，說明的內容就是工作內容是『全套』、『半套』及報酬計算」、「（工作期間店方有那些人負責介紹客人要妳們小姐服務？）『卯○』、『辰○』、『巳○』，由他們三位打電話到我們小姐休息室，指定我們小姐到特定包廂內服務男客」（見原審卷第107頁、第108頁）；⑶證人黃○○（庚○、辛○）於警詢所述：「（你在摩登美容護膚名店內從事何工作？性質為何請詳述？）是美容師工作，公司有分全套、半套兩種性質工作，半套就是幫客人按摩還有打手槍（射出精液），而全套就是有發生性行為，男生生殖器有插入女生生殖器之行為」、「（你們所從事之工作內容是由何人指導教授？）在8日凌晨3-4點許，公司有一名叫Ａ○的男子集合所有店內員工在包廂內，並與美容師戌○當場示範給我們看，當時有我、戊○（丁○）、戌○、亥○、天○、地○、辰○、卯○（宙○）、Ａ○等9人在場」（見偵卷第77頁），及其於原審審理時所述：「（94年7月初有無與（丁○）在凱悅卡拉OK店附近遇到『卯○』？）有……，是本案查獲前幾天左右，我與（丁○）又去看，（丁○）就決定從當日開始做，至於我是於查獲當日才決定到該店工作。我與丁○去談時，除『卯○』外，還有『巳○』、『辰○』都有與我們談工作性質、價錢，他們3人並均有遊說我們2人到該店工作」、「（他們3位有無跟你們說該店工作內容？）有，就是性交易，就是『半套』（打手槍）、『全套』（性交）……」、「（『卯○』、『巳○』、「辰○』在該店負責何事？）就是幫我們介紹客人」、「（『巳○』、「辰○』也會聯絡小姐進包廂為客人提供『全套』、『半套』服務？）是」、「（妳剛剛提到『卯○』、『巳○』、『辰○』均曾與妳們2人談及工作內容，請問談話地點何處？）他們3人一起在護膚房對我與丁○談」（見原審卷第104頁至第106頁）；⑷證人寅○○於原審審理時所述「（店方是由何人與妳談工作內容？）就是『卯○』、『巳○』、『辰○』3位。談的內容就是要幫客人打手槍，至於是否要與客人性交，要看我們小姐自己決定……」、「（客人到店內，是由何人指示你們進入特定包廂？）『卯○』、『辰○』、『巳○』都有」（見原審卷第110頁）；⑸證人未○○於警詢中證稱：「應該是由一位姓名叫丙○○的與我接洽。另一位由一名叫宙○的全名乙○○的」、「（你進店裏面由誰帶你上樓？有無談及金額多少？）是由乙○○帶我上到三樓，沒有談到金額。乙○○有問我清不清楚店內消費方式，我有跟他講知道消費方式」（見偵卷第46頁至第47頁），及其於偵查中證稱：
「（進去後何人介紹有提供性交易之半套？）是丙○○跟我接洽，乙○○帶我到房間去」、「（小姐是否推銷裡面服務項目？）沒有，在櫃檯時，當時有介紹消費方式，半套為1小時，2100元，交易完成後交給櫃檯，沒有人向我推銷全套」（見偵查卷第129頁）；⑹證人申○○於警詢中證稱：是乙○○帶伊至店內3樓房間消費（見偵查卷第56頁）等語，再參以被告丙○○、乙○○受被告甲○○僱用於上開摩登美容護膚店工作，已如前述，且依被告丙○○於警詢自承：伊是摩登美容護膚店店內副總經理，負責招待及招攬客人，店內小姐的工作是由伊、乙○○、甲○○分派（見偵卷第17頁、第19頁），及其於偵查中自承：伊是副總，負責找新客人，穩固舊客人，伊應該算是管理人，是現場時負責人（見偵查卷第139頁）；被告乙○○於警詢自承：伊是摩登美容護膚店之副理，負責招呼客人與客人聊天再由小姐接待客人至包廂（見偵卷第25頁），及其於偵查中自承：伊是負責接待客人，倒茶，帶客人進房間（見偵查卷第139頁）等語，是被告丙○○、乙○○均係上開摩登美容護膚店之重要成員，且在該店內均有負責接待客人及帶客人進入房間與服務女子進行交易，顯見渠等對服務女子之工作內容應有一定認識，而不可能對於該店從事性交易一事毫無所悉，此再參諸被告乙○○於本院準備程序中所述：伊實際工作後才知道店內有從事性交易等語甚明（見本院卷第42頁），可徵被告丙○○、乙○○均明知上開摩登美容護膚店有從事前揭所謂「半套」、「全套」之性交易行為無訛。被告丙○○、乙○○空言否認知悉摩登美容護膚店有從事性交易行為，並分別辯稱僅是在外跑業務或負責環境清潔云云，自無可採。至證人甲○○、乙○○於本院審理時雖分別證稱乙○○、甲○○在摩登美容護膚店僅係負責帶客人去包廂、整理場地及去外面發名片，該護膚店老闆係子○○，是子○○告知小姐「全套」、「半套」云云，惟本案摩登美容護膚店之負責人係被告甲○○，且被告甲○○、乙○○均有參與上開容留未滿18歲女子及已滿18歲女子在前揭時地從事性交易，均已如前述，是渠等前揭證詞，顯係互為迴護對方之詞，要無足取。
㈣又女子張○○（己○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（
庚○、辛○）、黃○○（壬○、癸○）於前揭時地受僱於被告甲○○從事前揭性交易行為時，均係未滿18歲之女子，已如前述，且此為被告甲○○所知悉，亦據被告甲○○於警詢、偵查及原審時供承在卷（見偵查卷第13頁、第132頁、第180頁、原審卷第51頁、第59頁、第118頁），並經證人張○○（己○）於警詢、原審（見偵卷第61頁、原審卷第108頁）；何○○（丁○、戊○）於警詢、原審（見偵查卷第68頁、原審卷第99頁）、黃○○（壬○、癸○）於警詢（見偵卷第89頁）分別證述甚明。至被告丙○○、乙○○雖否認知悉前開女子均未滿18歲，然被告乙○○知悉張○○（己○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（庚○、辛○）、黃○○（壬○、癸○）均係未滿18歲之女子一節，業據被告乙○○於警詢及偵查中供承甚明（見偵查卷第26頁、第139頁）。而依被告丙○○於警詢時所述：伊是摩登美容護膚店店內副總經理，負責招待及招攬客人，店內小姐的工作是由伊、乙○○、甲○○分派（見偵卷第17頁、第19頁），及其於偵查中自承：伊是副總，負責找新客人，穩固舊客人，伊應該算是管理人，是現場時負責人（見偵查卷第139頁）等語，顯見被告丙○○亦係上開摩登美容護膚店之重要成員，且被告丙○○、乙○○在上開摩登美容護膚店內均有負責接待客人及帶客人進入房間與服務女子進行交易，已如前述，是被告丙○○、乙○○不可能不知張○○（己○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（庚○、辛○）、黃○○（壬○、癸○）均係未滿18歲女子之理。故被告丙○○、乙○○此部分所辯，亦無可採。
㈤另依⑴證人何○○（丁○、戊○）於原審審理時證稱：「（
何時開始、何原因到摩登護膚店服務？）我大概是被查獲前一個禮拜，有到該店，因為當天我與朋友『庚○』在凱悅卡拉OK附近路上碰見『卯○』（即被告甲○○），『卯○』拿名片向我們介紹工作，說可以賺錢，當時我們有到該店查看，但尚未決定要做，後來94年7月7日當日又在相同地點與『庚○』一起遇到『卯○』，『卯○』一再向我們說，該工作很好賺，因我缺錢，所以才答應做……」、「（請妳描述妳剛剛提到『卯○』拿名片跟妳介紹工作之名片上面的內容為何？）上面有記載店名、店址、『卯○』及電話」（見原審卷第99頁、第101頁）；⑵證人何○○（丁○、戊○）於警詢時所述：「（你在「摩登」美容護膚店上班是誰介紹？向誰面試？）我是7月初凌晨和朋友「庚○」在凱悅卡拉OK附近遇到綽號「卯○」男子和我們搭訕問我們要不要找工作，工作內容是做美容護膚工作，給我們一張名片，要帶我們去上班地點，我因為離家多日身上沒錢想要找工作，又因高職讀美容美髮科有關，所以就和朋友庚○被卯○帶至摩登護膚中心上班。到了護膚店知道是做色情就離開，第二次是大概
7月4、5日晚在凱悅附近遇到卯○，他又說服我和朋友庚○去上班。所以我和庚○在店裡住了3、4天（因沒地方可住）之前沒接客，直到7月8日第一天正式上班就被查獲」（見偵查卷第68頁）、於原審審理時所述：「（何時開始、何原因到摩登護膚店服務？）我大概是被查獲前一個禮拜，有到該店，因為當天我與朋友「庚○」在凱悅卡拉ok附近路上碰見『卯○』，『卯○』拿名片向我們介紹工作，說可以賺錢，當時我們有到該店查看，但尚未決定要做，後來94年7月7日當日又在相同地點與「庚○」一起遇到「卯○」「卯○」一再向我們說，該工作很好賺，因我缺錢，所以才答應做」（見原審卷第99頁）；⑶證人黃○○（庚○、辛○）於原審審理時證稱：「（94年7月初有無與『丁○』在凱悅卡拉OK店附近遇到『卯○』？）有，是『卯○』主動來搭訕，問我們是否缺錢，需不需要工作，並拿出印有『卯○』、美容護膚店址、店名及電話的名片給我們，並於當日帶我與『丁○』至該店觀看。當日我沒有決定要做，是本案查獲前幾天左右，我與『丁○』又去看，『丁○』就決定從當日開始做，至於我是於查獲當日才決定到該店工作。我與『丁○』去談時，除『卯○』外，還有『巳○』（即被告丙○○）、『辰○』（即被告乙○○）都有與我們談工作性質、價錢，他們3人並均有遊說我們2人到該店工作……他們3人一起在護膚房對我與『丁○』談」（見原審卷第104頁、第106頁）；⑷證人張○○（己○）於原審審理時證稱：「（如何得知至該店工作？）我於6月下旬某日在路上認識『卯○』，當天就到店裡工作，是『卯○』主動跟我搭訕的，路上沒有提到工作內容，是到店裡才向我說明的」、「（當時店內向你說明的人有誰？）……『卯○』、『辰○』，說明的內容就是工作內容是『全套』、『半套』及報酬計算」（見原審卷第107頁）等語，足知本件從事性交易之未滿18歲女子張○○（己○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（庚○、辛○）、黃○○（壬○、癸○），固或係被告甲○○利用深夜路段招攬至摩登美容護膚店應徵（張○○《己○》、何○○《丁○、戊○》、黃○○《庚○、辛○》），或係被告甲○○藉諸彼此認識之機會，延攬至摩登美容護膚店應徵（黃○○《壬○、癸○》），然被告甲○○於招攬或延攬上開少女至摩登美容護膚店應徵時，並沒有對該等女子說明摩登美容護膚店「藉店內小姐與不特定男客從事性交易資以營利」之行業性質，是該等女子前往摩登美容護膚店應徵時，既不知被告甲○○所應允介紹之工作內容，亦無從對摩登美容護膚店與色情行業之關聯性產生合理預見，自非於被告甲○○鼓吹渠等至摩登美容護膚店應徵，即萌生性交易之決意，而係渠等前往摩登美容護膚店應徵，並經被告甲○○、乙○○、丙○○3人之輪番解說、勸說及游說，始進而衍生並形成性交易之決意，準此，被告甲○○、丙○○、乙○○3人，在客觀上，顯然均有誘發「原無與他人實施性交或猥褻行為意思」之人產生決意之「引誘」行為，殆無疑義。
㈥又依證人午○○於警詢證稱：是被告甲○○安排「壬○」與
伊進行「半套」性交易行為（見偵查卷第37頁、第39頁）；證人未○○於警詢證稱：伊至摩登美容護膚店時，是丙○○與伊接洽，再由乙○○帶伊至包廂內等候，繼而安排「丁○」至包廂內為伊服務（見偵查卷第46頁至第47頁）；證人申○○於警詢中證稱：被告乙○○先帶伊至包廂內等候，繼而安排寅○○與伊進行「半套」性交易行為（見偵查卷第54頁、第56頁）；證人張○○（己○）於原審審理時證稱：工作期間，「卯○」、「辰○」、「巳○」3人均曾打電話到我們小姐休息室指定我們小姐到特定包廂內服務男客（見原審卷第108頁）、證人寅○○於原審審理時證稱：男客到店內時，「卯○」、「辰○」、「巳○」3人均曾指示我們小姐進入特定包廂（見原審卷第110頁）等語，可知摩登美容護膚店之服務女子在特定包廂內所從事之「全套」或「半套」性交易行為，係經由被告甲○○、乙○○、丙○○之指定及安排，則被告甲○○、乙○○、丙○○顯然係在小姐與男客從事性交或猥褻行為以前，進行事前居間介紹之行為人，是被告3人在客觀上，顯然均有兒童及少年性交易防制條例及刑法所稱之「媒介」性交易行為明甚。又被告乙○○、丙○○亦有負責建議店內服務女子從事半套、全套之服務及說明該等服務內容，並參與安排各證人至特定之包廂內與不特定之男客為性交易行為，既已如前述，是被告乙○○、丙○○主觀上已有以被告甲○○「提供場所」之行為，為自己提供場所予他人實施性交、猥褻之意思；既有以被告甲○○提供場所為自己提供場所之意思，且有容留、引誘之客觀行為，則被告丙○○、乙○○於此犯意合同之範圍內，於法自應與被告甲○○共同承擔「容留」之刑事責任，尚非可藉詞受僱即卸免其刑責。
㈦按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立(最高法院90年度台上字第1506號判決參照)。被告甲○○經營上開以性交或猥褻而營利之摩登美容護膚店，並僱用服務女子在該店內與男客從事性交或猥褻之性交易，而以事實欄所示之方式從中抽取利潤，另被告丙○○、乙○○則受僱於被告甲○○在該店從事容留、引誘前述性交易之行為，並按月領取薪資，核渠等前揭情節，被告甲○○、丙○○、乙○○既有以反覆從事上開工作之行為，且以此所得供生活所須之主觀意思，復有客觀之事實表現，足認渠等確係恃此為生，而有以之為常業之意至明。
㈧綜上所述，被告甲○○、丙○○、乙○○前開所辯，均係事
後圖卸刑責之詞，委無足取。本件事證明確，被告3人犯行洵堪認定。至被告丙○○固聲請傳喚證人宇○○以證明宇○○才是幕後主使人（見本院卷第54頁），惟本件被告甲○○、丙○○、乙○○前揭犯罪事證，已臻明確，是此部分本院認無再予傳喚之必要。末按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人即綽號「己○」、「丁○」、「庚○」之未滿18歲女子已由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，故被告乙○○雖聲請本院傳喚（見本院卷第57頁、第60頁至第62頁），惟依上開規定，自不得再行傳喚，均附此敘明。
二、被告甲○○、丙○○、乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2條決定新舊法之適用。又刑法第42條有關罰金易服勞役之規定已有修正，由原定之以（銀元）100元、200元、300元（即新台幣300元、600元或900元）折算一日，修正為：罰金易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日。經比較新舊法，修正後之規定，較有利於被告三人，自應適用之。再者，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而被告等所謂實行犯行，不論依修正前刑法第28條規定或修正後第28條規定，均為共同正犯，自應適用裁判時法律即修正後刑法第28條之規定。
三、核被告甲○○、丙○○、乙○○意圖營利，媒介、容留未滿18歲女子與人從事猥褻行為或性交行為為常業，均係犯95年5月30日修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易為常業罪；另被告甲○○、丙○○、乙○○意圖營利，媒介、容留已滿18歲之寅○○、酉○○與人從事猥褻行為或性交行為為常業，係犯修正前刑法第231條第2項之圖利使人為猥褻或性交罪之常業罪。
被告三人行為時兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金」。嗣兒童及少年性交易防制條例第23條第3項及刑法第231條第2項分別於95年5月30日修正公佈、於94年2月2日修正（自95年7月1日施行），均經修正刪除原兒童及少年性交易防制條例第23條第3項、刑法第231條第2項有關常業犯之規定。又95年7月1日施行修正後之刑法，刪除第56條關於連續犯之規定，則依新法，被告3人所犯應依數罪併罰規定分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，經比較新舊法結果，應適用最有利於行為人之法律，即95年5月30日修正公佈前之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項、95年7月1日施行前刑法第231條第2項之規定。檢察官起訴書指被告3人前揭引誘、媒介、容留未滿18歲女子從事性交易行為，所犯均係兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，容有誤會，惟起訴社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。再按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易為常業罪，該條例第23條第3項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第2項之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決可參），故本件被告3人意圖營利，媒介、容留未滿18歲女子與人從事猥褻行為或性交行為為常業部分，不另構成修正前刑法第231條第2項之罪。按引誘、媒介與容留之犯罪態樣，若兼有引誘、進而媒介、繼而容留為性交或猥褻之行為，仍應包括構成一罪，即引誘、媒介之低度行為，應為容留之高度之行為所吸收，而僅論以容留行為即足（最高法院78年度臺上字第2186號判決意旨參照），本件被告甲○○、乙○○、丙○○意圖營利，而引誘、媒介，並進而容留未滿18歲之人與男客從事性交易；又意圖營利，而媒介，進而容留已滿18歲之人與男客從事猥褻行為或性交行為，其引誘、媒介均係容留之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨雖漏論被告甲○○、乙○○、丙○○之「引誘」、「媒介」行為，然引誘、媒介、容留之行為性質，在法律上之評價既屬實質上一罪，本院自得併予審理。被告甲○○、乙○○、丙○○3人，就上開95年5月30日修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易為常業罪及修正前刑法第231條第2項之圖利使人為猥褻或性交罪之常業罪間，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告3人所犯前述2罪，係基於同一之常業行為而為，為想像競合犯，應從一重以修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之常業罪處斷。檢察官起訴犯罪事實雖未論及被告上開刑法第231條第2項之犯行，惟該部分既與起訴有罪部分具有想像競合犯之一罪關係，本院自亦得併予審理。末按兒童及少年福利法第70條第1項前段固規定成年人對少年犯罪者，加重其刑至1/2，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。則本件被告3人所犯兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易為常業罪，既係以交易對象年齡尚未滿18歲者為其處罰之特殊要件，自無再依前揭法條規定加重處罰之餘地，亦併此敘明。
四、原審以被告甲○○、丙○○、乙○○事證明確，而予論科，固非無見。惟查㈠被告3人顯係以前述性交易所抽得之營利而恃以維生，分別觸犯95年5月30日修正公佈前之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項、95年7月1日施行前刑法第231條第2項之規定，原判決認被告3人所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，自有未洽。㈡又綽號「辛○」之女子係指黃○○（庚○），並非張○○（己○），是原判決附表一編號一所示「己○」（又名「辛○」），即屬有誤。㈢又本案被告甲○○、丙○○、乙○○均明知張○○（己○）、黃○○(庚○、辛○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（壬○、癸○）等均係未滿18歲之女子，且原判決事實欄之記載亦同此認定，惟於事實中卻認定被告甲○○、丙○○、乙○○對於張○○（己○）、黃○○(庚○、辛○）、何○○（丁○、戊○）、黃○○（壬○、癸○）等人未滿18歲，係不確定故意，前後矛盾，自有不當；㈣又刑法關於罰金易服勞役之折算標準，業於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，原審未及比較適用，自有適用法則未當之處；㈤末按被告3人除容留上開未滿18歲女子從事性交易為常業外，亦容留已滿18歲之女子寅○○、酉○○從事性交易為常業，且此二者係屬實質上一罪，已如前述，而原判決犯罪事實，漏未記載被告3人容留已滿18歲女子從事性交易之犯行，亦屬未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，固無可採，惟原判決關於被告甲○○、丙○○、乙○○部分既有前述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。爰審酌被告甲○○、丙○○、乙○○引誘、媒介、容留未滿或已滿18歲之女子與不特定男客從事性交易，嚴重敗壞社會風氣，且妨礙未滿18歲人之身心發展，所幸渠等犯罪時間不長，衍生之危害猶非至重，兼以被告甲○○業已坦承犯行，被告丙○○、乙○○則不知悔悟，暨衡量被告甲○○、乙○○、丙○○3人之角色分擔，相較於被告丙○○、乙○○而言，被告甲○○實係居於領導、統御及策劃之首腦地位等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨就被告甲○○、丙○○、乙○○所受罰金刑之宣告，併為易服勞役折算標準之諭知，以示懲儆。至扣案如附表二所示之物，為被告甲○○所有，或為供本判決事實欄所載之犯罪所用（編號一至九），或為本判決事實欄所載之犯罪所得（編號十、十一），爰依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，併予宣告沒收。至扣案如附表三所示之物，或非本案被告所有，或非被告供本案犯罪之所用，爰不併為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，94年2月5日修正施行之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第231條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年2月3日附錄：本案論罪科刑法條全文94年2月5日修正公佈兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，應併科新台幣5百萬元以罰金。
以犯前項之罪為常業者，處5年以上有期徒刑，應併科新台幣7百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前3項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
為項前收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第1項、第2項、第4項及第5項之未遂犯罰之。
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
【附表一】┌──┬────┬─────────┬───────────┬──────┐│編號│姓名│行為時年齡暨出生年│引誘、媒介、容留之期間│備註││││日│││├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│一│張○○(│14歲│自94年6月23日起│對照表編號│││己○)│00年0月00日生│至94年7月7日止│00000000│├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│二│黃○○（│15歲│於94年7月8日│對照表編號│││庚○、小│00年0月00日生││00000000│││希）││││├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│三│何○○（│16歲│自94年7月7日起│對照表編號│││丁○、小│00年0月00日生│至94年7月8日止│00000000│││芸）││││├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│四│黃○○（│16歲│自94年7月6日起│對照表編號│││壬○、培│00年0月0日生│至94年7月8日止│00000000│││培）││││├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│五│寅○○│18歲│自94年6月下旬某日起││││（花名「│00年0月0日生│至94年7月8日止││││黃○」）││││├──┼────┼─────────┼───────────┼──────┤│六│酉○○│19歲│自94年7月1日起││││（花名「│00年0月0日生│至94年7月8日止││││戌○」或││││││「玄○」││││││）││││└──┴────┴─────────┴───────────┴──────┘【附表二】┌──┬────────────┬─────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備考│├──┼────────────┼─────────┼──────┤│一│保險套（未使用）│叁拾柒個│其中3個，係│││││在4樓「V8」│││││包廂內查獲│├──┼────────────┼─────────┼──────┤│二│潤滑劑│壹瓶│在3樓之小姐│││││休息室內查獲│├──┼────────────┼─────────┼──────┤│三│日誌單│壹張│在3樓之小姐│││││休息室內查獲│├──┼────────────┼─────────┼──────┤│四│日報表│壹張││├──┼────────────┼─────────┼──────┤│五│點名休假單│壹張││├──┼────────────┼─────────┼──────┤│六│員工打卡單│伍張││├──┼────────────┼─────────┼──────┤│七│員工花名名條│叁個│內夾有使用狀│││││態不明之保險│││││套1個│├──┼────────────┼─────────┼──────┤│八│6月份日報表（帳單）│拾叁張││├──┼────────────┼─────────┼──────┤│九│7月份日報表（帳單）│玖張││├──┼────────────┼─────────┼──────┤│十│薪水袋61,200元│││├──┼────────────┼─────────┼──────┤││薪水袋3,200元│││└──┴────────────┴─────────┴──────┘【附表三】┌──┬────────────┬─────────┬──────┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註(一)│備註(二)│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│一│衛生紙團│2團│其中1團，係│係被告午○│││││在「V1」包廂│○、未○○│││││內查獲；至另│犯罪之所用│││││外1團，則係│，惟非被告│││││在「V6」包廂│午○○、未│││││內查獲│○○之所有│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│二│保險套（已使用）│1個│在3樓「V2」│係證人申○│││││包廂內查獲│○與寅○○││││││性交易所用││││││，非本案被││││││告所有、供││││││犯罪所用│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│三│甲○○記事本│1本││雖為被告甲││││││○○所有，││││││然與被告甲││││││○○之本案││││││犯罪並無直││││││接關聯│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│四│「宙○」記事本│1本││同上│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│五│芳客名冊│2本│其中1本載有│同上│││││「黑名單」之││││││字樣││├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│六│戌○手抄日記本│1本││為證人酉○││││││○所有，非││││││本案被告所││││││有、供犯罪││││││所用之物│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│七│戌○手抄顧客名冊│1本││同上│├──┼────────────┼─────────┼──────┼─────┤│八│現場監視影帶│15捲││雖為被告甲││││││○○所有，││││││然與被告甲││││││○○之本案││││││犯罪並無直││││││接關聯│└──┴────────────┴─────────┴──────┴─────┘