裁判字號：臺灣高雄地方法院105年勞訴字第120號民事判決
裁判日期：民國106年05月10日
裁判案由：給付加班費等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度勞訴字第120號原告 陳鴻銘 訴訟代理人 鄭旭廷 律師被告國際船舶理貨股份有限公司法定代理人 李陳壽美 訴訟代理人 黃金龍 律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳拾伍萬參仟伍佰柒拾伍元及自民國一百零五年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新台幣貳拾伍萬參仟伍佰柒拾伍元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國101年1月12日起任職於被告國際船舶理貨股份有限公司（下稱被告公司），被告公司發放105年
1月份薪資時，擅自扣款新台幣（下同）5,033元，且未給付全勤獎金，所為違反勞動基準法第14條第1項第5款、第
6款規定，伊通知自同年2月1日起終止兩造間勞動契約，訴請被告公司給付扣款5,033元、105年1月份之全勤獎金2,000元、特別休假應休未休工資1,148元，資遣費83,728元、短付之加班費253,575元，合計345,484元，另訴請發給非自願離職證明書，再者，如認離職前該5天不得請特別休假，不得訴請給付扣款5,033元，應可另訴請被告公司給付5天之特別休假應休未休工資，依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第19條、第第24條、第30條第1項、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條第
3項規定請求。並聲明：㈠被告應給付原告345,484元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應開立非自願離職證明書予原告；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司抗辯：原告於申請本件特休假前，已有離職計畫，乃故意於105年1月11日屆滿任職4年前後，以欺罔手段，分4次分別申請1至4日不等之特別休假，利用主管只看各別單張假單之盲點，共計申請特別休假9日，其以105年1月份工資被扣款為由，主張得終止兩造間勞動契約，尚無理由，且原告係以該公司希望勞工簽署之勞動契約異動協議書，而該異動協議書違反勞動基準法第14條第1項規定為由，通知終止兩造間之勞動契約關係，非以本件主張之扣款、未給付全勤獎金為由終止兩造間之勞動契約關係，而異動協議係因應勞動基準法規定自105年1月1日起，每2週工時自84小時調整為80小時，該公司不得已所啟動之協商，並預定於105年3月始施行，被告所屬理貨員191人，僅原告尚未簽署，亦未表示反對，原告以該異動協議書為由，終止兩造間之勞動契約關係，亦屬無據，另該公司亦無違勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之情事，原告主張得依上開規定終止兩造間之勞動契約關係，洵非適法。另原告任滿4年前即已預定離職，本件顯屬自願離職，自不得請求發給非自願離職證明書，且各項金額之請求，均於法無據。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造之不爭執事項：㈠原告於101年1月12日起，任職於被告公司擔任船舶理貨員，至105年1月11日任職滿4年，1年應有10日特別休假。
㈡原告於105年1月29日，以存證信函通知被告公司，自105
年2月1日起終止兩造間勞動契約（並有存證信函、郵件收件回執附卷可稽，見本院卷第39頁、第223頁）。
㈢被告公司請假規則規定「法定特別休假日：1/2由公司排定
休假，1/2由公司指定休假」、「理貨員工請特別休假時，應於15日前提出申請，為配合公司人員調度，以請休假先後順序為原則，公司經請休當事人同意有權予以延後或提前」（並有請假規則節本附卷可按，見本院卷第129頁）。
㈣原告曾分4次申請105年1月20日早上8時至下午4時之1
日特別休假、同年1月23日晚上8時至1月24日凌晨4時之
1日特別休假、同年1月24日晚上8時至28日凌晨4時之4日特別休假、同年1月29日晚上8時至2月1日凌晨4時之
3日特別休假，原告在105年1月23日晚上8時至1月24日凌晨4時之1日特別休假差假申請單備註欄，註明「依規定離職前排完特休」（並有差假申請單附卷可考，見本院卷第
131至134頁）。㈤依兩造勞動契約第4條約定「每月工資為25,350元）」、第
5條約定「延長工作時間每小時工資為160元」（並有勞動契約書附卷可據，見本院卷第139頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：㈠關於兩造間之勞動契約是否已終止、如何終止及相關請求：
⒈關於兩造間特別休假改事假之爭議：
兩造不爭執原告於105年1月13日、12日、8日、8日分4次，申請於同年1月20日早上8時至下午4時之1日特別休假、同年1月23日晚上8時至1月24日凌晨4時之1日特別休假、同年1月24日晚上8時至28日凌晨4時之4日特別休假、同年1月29日晚上8時至2月1日凌晨4時之3日特別休假，原告在105年1月23日晚上8時至1月24日凌晨4時之1日特別休假差假申請單備註欄，註明「依規定離職前排完特休」（見兩造不爭執事項㈣，另原告主張之上開請假時間，為被告公司所不爭執，見本院卷第191頁言詞辯論筆錄）。而原告主張其於105年1月20日至同年1月31日排定休假，其中9天為特別休假，3天為輪休假，被告公司同意給假，詎其休假中於1月25日接獲被告公司來電，要求不能1次休9天特別休假，最多僅能休4天特別休假，應立即返回工作崗位，其雖擔心被告公司以「曠職3日」為由將其解雇，當時同意將其中5天特別休假改為事假，但上開同意改為事假之意思表示係被脅迫下所為，故以民事準備㈡狀撤銷該意思表示，被告公司抗辯原告於申請本件特休假前，已有離職計畫，故意以欺罔手段，分4次分別申請1至4日不等之特別休假，利用主管只看各別單張假單之盲點，共計申請特別休假9日，經溝通，已同意將其中5日特別休假，改申請事假，經查：
①兩造既不爭執原告在申請105年1月23日晚上8時至1月24
日凌晨4時之1日特別休假差假申請單上，已註明「依規定離職前排完特休」等語（見本院卷第133頁差假申請單），告知被告公司其將離職之意，甚為明確，自難認原告之離職，與特別休假之申請有無欺罔詐騙，有任何關連，先予敘明。
②參照被告公司之說明，及該公司訂定之請假規定，僅因配合
公司人員之調度，因而規定理貨員請特別休假時需於15日前提出申請，以申請之先後順序為核准與否之原則，但並無1次至多可請幾日特別休假之規定（見本院卷第110至111頁答辯狀所載、第129頁請假規定），則原告即使分4次，共申請9日特別休假，既與被告公司請假規定無不符，實不知何欺罔之有，且原告4次申請特別休假均已被公司主管批准，顯見在該申請特別休假之期日中，被告公司並無人員調度上之問題，則原告申請特別休假過程，自難認有欺罔之存在。
③依原告提出之被告公司人員於休假期間之105年1月25日約
下午2時，以電話與原告聯繫之錄音譯文（形式真正為被告公司所不爭執）所示，該公司人員主要係告知原告，因本年度尚未工作滿1年，公司認為不能1次休9日特別休假，需工作滿1年，才可休9日特別休假，所以本次僅可休4日特別休假，雙方就可否休滿1年度特別休假來回討論多次後，原告自行提議改請事假，有錄音光碟及譯文附卷可稽（見本院卷第221頁譯文、第243頁錄音光碟），由上開電話聯繫之討論過程，雙方僅係就可否休完去年度特別休假，及1次休完整年度特別休假對公司是否公平，互相對話及討論，公司人員雖轉述稱公司認為如何云云，但未見諸如不依公司指示將有不利後果之可能被認為有脅迫意味之表示，則姑不論被告公司在該聯繫中，認原告在新年度中未工作滿1年時，不得1次請休全年份可休之特別休假，該法律見解是否正確無誤，但本件之特別休假改為事假，既為原告主動提議，且聯繫過程亦未見有脅迫或類似脅迫之情形，則原告主張得撤銷該特別休假改事假之意思表示，於法自屬無據。
⒉關於原告是否已以存證信函終止兩造間勞動契約關係：
①兩造不爭執原告於105年1月29日，以存證信函通知被告公
司，自105年2月1日起終止兩造間勞動契約（見兩造不爭執事項㈡），而依該存信函所載「……惟公司於105年1月
6日發放要求簽署同意之『勞動契約異動協議書』，其內容已構成勞動基準法第14條第1項規定，本人自知悉之日起30日內終止契約」、「105年1月份實際出勤狀況，請依遵法規與實際已完成之請假手續，支付足額薪資」等語（見本院卷第39至41頁），足見原告係以被告公司要求簽署「勞動契約異動協議書」，而該協議書之內容符合勞動基準法第14條第1項勞工得不經預告終止勞動契約之規定，因而終止兩造間之勞動契約關係，而非以105年1月份工資被扣款，或該月份應獲發全勤獎金而未被發給為理由，終止兩造間之勞動契約關係，合先敘明。
②姑不論上開「勞動契約異動協議書」之內容是否符合勞動基
準法第14條第1項勞工得不經預告終止勞動契約之規定，原告如認「勞動契約異動協議書」之約定違反法規，或屬對其不利之約定，大可拒絕簽署該協議書，原告既未簽署該協議書，且被告公司亦未要求以該協議書之約定作為兩造間勞動契約關係履行之規範，自難認被告公司已有勞動基準法第14條第1項規定之違反，原告以「勞動契約異動協議書」之內容違反勞動基準法第14條第1項之規定，主張得終止兩造間之勞動契約關係，於法自屬無據。
③原告隨後雖於105年2月5日另寄發存證信函予被告公司，
補充說明105年1月29日存證信函中，關於「105年1月份實際出勤狀況，請依遵法規與實際已完成之請假手續，支付足額薪資」，補充說明「……本人主張該次通知內容符合勞動基準法第14條第1項第6款【誤載為第14條第6項】之規定，並要求貴公司依照前述已完成請假手續，核實發放薪資」等語（見本院卷第43至45頁），但將休特別休假改為請事假，此為原告就兩造特別休假爭議主動提議之變通方式，且該提議尚難認受有不法脅迫，亦無法事後撤銷該提議之意思表示，業如前述，則被告公司據此未發給5日事假之工資，及未發給該月份全勤獎金，於法即無不合（被告公司誤算應扣之事假日數為5.5日，但事後已補匯該部分工資予原告【見本院卷第211頁答辯㈡狀之說明、第217頁存款存根聯】，原告對此部分屬誤算亦未加以爭執，併予說明）。
④綜上，原告以上開2存證信函終止兩造間之勞動契約關係，
於法尚屬無據，但勞工本可不附理由終止其與雇主間之勞動契約關係，是否合於勞動基準法第14條第1項勞工可預告終止勞動契約之規定，其差別僅在於終止後得否請求雇主給付資遣費，故兩造不爭執其等間之勞動契約業已終止，有筆錄附卷可稽（見本院卷第189頁），併此敘明。
⒊關於原告得否訴請被告公司給付工資扣款5,033元、全勤獎金2,000元：
如上所述，原告在105年1月份既請事假5日，且兩造不爭執原告當時之每月工資為27,450元（參見第15頁起訴狀所載、第211頁民事答辯㈡狀所載，但不含每月固定得領取之全勤獎金2,000元【需合於全勤要件】、職務津貼3,500元、餐費1,500元），則被告公司將應給付原告之該月份工資扣款4,575元（27,450÷30×5＝4,575）即無不合，且另半日份之事假扣款458元（27,450÷30×0.5＝458，小數點以下四捨五入）係屬誤算，被告公司於本件審理中業已匯付（見本院卷第217頁），此為原告所不爭執，則原告訴請被告公司給付扣款5,033元（4,575＋458＝5,033），於法即屬無據。另原告於105年1月份既請事假5日，則被告公司未發給全勤獎金2,000元，於法亦無不合，原告訴請被告公司給付全勤獎金2,000元，於法亦屬無據。
⒋關於原告得否訴請被告公司給付資遣費83,728元：
原告係主張被告公司扣發105年1月份工資及未發給該月份全勤獎金，可依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定勞工得不經預告終止兩造間之勞動契約關係，因而可依同條第4項準用同法第17條，及適用勞工退休金條例第12條第
1項之規定訴請被告公司給付資遣費，其前提需符合勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之勞工得不經預告終止勞動契約規定，但本件原告主張之終止勞動契約事由，不合於上開規定，業如前述，則原告訴請被告公司給付資遣費83,728元部分，亦屬於法無據。
⒌關於原告得否訴請被告公司發給非自願離職證明書：
就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，該法第11條第3項定有明文。本件原告係主張其得依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定不經預告終止兩造間勞動契約，因而主張得依同法第19條規定，請求被告公司發給非自願離職證明書，但如上所述，本件兩造間之勞動契約雖已終止，但僅因勞工原可不附理由終止勞動契約，非因有勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定之事由而終止，且本件非勞動基準法第11條、第13條但書所規定雇主終止勞動契約之情形，亦非勞動基準法第20條所規定事業單位改組或轉讓之終止勞動契約，則原告訴請被告公司發給非自願離職證明書，同屬於法無據。
㈡關於原告得否訴請被告公司給付特別休假應休未休工資及其金額：
原告主張其離職時，已在被告公司任職滿4年，第4年份之特別休假10日於第5年可休，如依上所述認其105年1月份僅休4天特別休假，則其仍有6天特別休假可休而未休，得請求發給特別休假應休未休工資，被告公司抗辯原告係自行終止勞動契約關係，自行放棄休特別休假之權利，不得請求特別休假應休未休工資，經查：
⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假：⑴1年以上3年未滿者7日；⑵3年以上5年未滿者10日；⑶5年以上10年未滿者14日；⑷10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、第39條前段、中段、勞動基準法施行細則第24條第3款分別定有明文。故勞工得請求雇主發給特別休假加倍工資之前提，需雇主徵得勞工同意於休假日工作，或特別休假因年度終結而未休，苟無上開情形，勞工並無要求發給特別休假應休未休加倍工資之可言。
⒉兩造不爭執原告於101年1月12日起，任職於被告公司擔任
船舶理貨員，至105年1月11日任職滿4年，第5年應有10日之特別休假（見兩造不爭執事項㈠），但本件雇主被告公司並未經原告同意，由原告於特別休假日工作，且亦無特別休假因年度終結而未休之情形，依上開說明，則原告訴請被告給付特別休假應休未休之工資，於法即無所據。
㈢關於原告得否訴請被告公司給付短付之加班費及其金額：
原告主張以其每月之基本工資（兩造所約定），加計其每月另可領得之7,000元津貼（全勤獎金2,000元【原告主張離職前每個月均領得全勤獎金，但如上所述105年1月未領得】、職務津貼3,500元、餐費1,500元），依勞動基準法規定計算，可領得之延長工時應加給工資，與被告實際加發之工資比較，於101年、102年、103年、104及105年，合計短少258,872元（小數點以下四捨五入，見本院卷第17頁起訴狀所載、第267頁言詞辯論筆錄），被告公司抗辯因船舶理貨員之工作具特殊性，故兩造於勞動契約書第8條約定，如何調配工作時間及補休，故每月工作未逾法定工時184小時者，不需發給延長工時工資，即使有超過，依勞動契約書第5條約定，超過之延長工時工資每小時為160元。經查：
⒈關於兩造間有無變形工時約定之適用：
①勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數
不得超過84小時（現修訂為80小時）；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，但每週工作總時數不得超過48小時；第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將
8週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時；第2項及第
3項僅適用於經中央主管機關指定之行業；中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：⑴4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制，⑵當日正常工時達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時，⑶2週內至少有2日之休息，作為例假，不受第36條之限制，⑷女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制，但雇主應提供必要之安全衛生設施，104年6月3日修正前勞動基準法第30條第1至4項、第30-1條第1項分別定有明文。故上開變形工時規定之適用，其前提均需為經中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，需經勞資會議同意。
②依兩造簽訂之勞動契約書第8條記載，固有類如上開修正前
勞動基準法第30條第2項、第3項、第30-1條第1項第1款、第2款之變形工時約定，但被告公司不否認其所營者並非經中央主管機關指定得適用上開變形工時規定之行業，且亦未提出證據證明兩造所簽訂勞動契約書之變形工時約定，曾經工會或勞資會議同意，依上開規定之反面解釋，兩造間自無上開變形工時約定之適用，被告公司辯稱得依上開變形工時之約定，作為本件延長工時工資發給之計算標準，自無足採。
⒉關於本件延長工時工資之計算需否加計上開7,000元津貼：
兩造不爭執被告公司每月發給原告包含全勤獎金2,000元、職務津貼3,500元、餐費1,500元，合計7,000元之津貼（並有薪資單6份附卷可稽【見本院卷第51至55頁】，其上雖無餐費之記載，但原告主張僅係未記載於薪資袋，但均有餘薪資袋給付，此為被告公司所不爭執【見本院卷第267頁言詞辯論筆錄】），因原告如未替被告公司服勞務，被告公司不可能無端給付原告上開津貼，故上開津貼與原告之服勞務間有對價關係，甚為明確，又其中職務津貼、餐費均屬固定發給，全勤獎金雖需合於全勤要件始發給，但其發給已有一定制度，故均可認屬經常性之給付，自應認上開津貼均屬原告服勞務所獲之工資，則在計算本件之延長工時工資即加班費時，自應如原告所主張，除每月之基本工資外，另加計上開津貼7,000元。
⒊關於原告得請求之金額：
①雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標
準加給之：⑴延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，⑵再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上；勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時（現修訂為80小時），104年6月3日修正前勞動基準法第24條第
1款、第2款、第30條第1項分別定有明文。②原告主張其以每月之基本工資加計上開津貼7,000元為基準
，依上開規定計算101至105年任職被告公司期間，可領得之延長工時應加給工資，與被告實際加給之工資比較，合計短少258,872元之事實，已提出經計算之考勤表為證（見本院卷第57至77頁），被告公司雖辯稱該計算之基數及基準不符兩造約定，但就該計算並未加以爭執（見本院卷第359頁言詞辯論筆錄），而被告公司所謂之計算基數，即按變形工時約定所算得之延長工時時數，但該部分如上所述，兩造間無上開變形工時約定之適用，所辯自無可採，另所謂之計算基準，被告公司係認計算之工資為每小時160元，不應以每月基本工資加計上開津貼平均計算，但此部分如上所述，每小時延長工時工資係以變形工時之約定有效為前提之約定，但變形工時之約定無效，且如後所述，以每小時160元計算之結果，較勞動基準法規定之計算結果，對勞工較為不利，故該所辯顯違反勞動基準法之規定，所辯亦無可採。
③原告用以作為計算基準之工資、以上開規定作為延長工時時
數認定之基數，雖均無不符，但就105年1月計算部分，原告係加計全勤獎金為工資基準計算，但如上所述，該月份因將休特別休假該請事假，已不合可請領全勤獎金之要件，而該月份之應加給1/3、2/3部分之延長工時，各為3小時（見本院卷第35頁），則原告所算得之101至105年被告公司加班費合計短付金額258,872元，自應扣減88元（7,000÷
240×1/3×3＋7,000÷240×2/3×3＝88，小數點以下四捨五入），即原告此部分可訴請被告公司給付之金額為258,784元（僅請求253,575元，見本院卷第19頁起訴狀所載）。
五、綜上所述，105年1月份之5日特別休假改為請事假，係原告所提議，且未受有脅迫，原告主張得撤銷，於法無據，被告公司以該理由未發給該月份全勤獎金、5日請事假未服勞務之工資，於法尚無不合，原告此部分所訴於法無據，且據此主張得不需預告終止兩造間勞動契約，亦屬無據，據之訴請給付資遣費，同屬無據，另原告主張被告公司要求簽署「勞動契約異動協議書」部分，原告可不予簽署，且無證據證明被告公司因而有違反勞動基準法規定之舉措，原告據此主張得終止兩造間勞動契約及訴請給付資遣費，仍屬於法無據，但兩造間之勞動契約關係業已終止（勞工可不附理由終止勞動契約，且為兩造所不爭執），又原告訴請被告公司發給非自願離職證明書，因不符勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，亦屬於法無據；再者，原告訴請被告公司給付特別休假應休未休工資，於法無據；訴請給付104至105年度短付加班費253,575元及自起訴狀繕本送達翌日之105年9月10日（本院卷第107頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法有據。此外，原告及被告公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，另被告免為假執行之聲請，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響（被告公司所引另案判決之事實與本件並非完全相同，無法相提並論），爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國106年5月10日
勞工法庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年5月10日
書記官王居玲