裁判字號：臺灣新北地方法院92年聲字第1998號刑事裁定
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣板橋地方法院刑事裁定九十二年度聲字第一九九八號
聲請人甲○○○遊戲場有限公司代表人 蕭傑中 代理人 許進德 律師
李文娟 律師右列聲請人因聲請發還扣押物案件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：緣代表人蕭傑中所經營之甲○○○遊戲場有限公司（以下簡稱甲○○○遊戲場公司），於民國九十二年十月五日十七時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官葉志飛指揮臺北縣政府警察局三重分局到場取締，經檢察官下令隨案移送現場扣案之八十七台電玩之ＩＣ板，並製有保管條，惟扣押過程檢警執法程序多有不當，茲臚列如下：
⑴、分局人員到場時，並未依刑事訴訟法第九十五條告知犯罪嫌疑及所犯所有罪
名，故而前開保管條上究竟為取締聲請人違反社會秩序維護法，抑或刑法，詎竟二者併列，致令聲請人無從防衛自己權利。
⑵、聲請人遭扣之電玩八十七台，均屬於合法的電玩，有提出之經濟部許可證為憑，並非保管條上所述之「賭博性電動玩具」。
⑶、本件毫無疑問應非「違反社會秩序維護法」之案件，否則何須勞駕檢察官出
馬，若認係刑法案件，則前開保管條所謂之「隨案移送」ＩＣ板、機台代保管，即應為刑事訴訟法所稱之「扣押」。按「扣押，應製作收據，詳記扣押物品名目、付與所有人、持有人或保管人」，刑事訴訟法第一百三十九條第一項定有明文，惟前開之保管條形式顯不合法，內容亦多有謬誤之處，是否可認係合法之「扣押收據」？雖非無疑義，惟檢警已為不合法之扣押行為至明。乃扣押除當事人自願交付（本件並非自願交付）外，不論是要式搜索或不要式搜索，均應以搜索為前提要件，本件檢警並無聲請搜索票甚明，且依案情觀之，本人所經營之公司，常設於查獲之址，每日均營業，並未有「情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」之情形，根本不符合緊急搜索之要件，縱然認係緊急搜索，檢警亦未於執行三日內向法院報告，該搜索顯然違法，所扣押之物依法自無證據能力。
⑷、另聲請人所經營之公司，業已取得經濟部准予經營電子遊戲場業之許可，惟
經台北縣政府多方刁難不予核准變更增列營利事業登記證之「電子遊戲場業」之營業項目，聲請人亦對於台北縣政府提起行政訴訟中；更何況台北縣政府對相關同業之相同舉止，法院亦有就違反電子遊戲場業管理條例部分為無罪之判決，如貴院八十九年度易字第三四四六號判決，認「依職權調查結果，臺北縣政府以電子戲場業管理條例相關配套措施尚未齊備，目前電子戲場業者申請新設立登記案，該府均函復未便審查，此有該府八十九年十一月十六日八九北府建登字第四二六一二五號函附卷可憑，然該條例既已頒布實行，相關配套措施之整備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止電子遊戲場之設立，不單剝奪人民依該條例得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。是臺北縣政府目前不論申請業者否符合電子遊戲場業管理條例相關之規定，在未經審查之情形下一律不受理任何新設登記，顯見並未盡其提供人民得以依法辦理登記之法定義務，而此項政府義務之違反係屬客觀存在之事項，且其遵守亦屬行政犯成立之前提，久缺者人民根本無由遵法行事，縱在未辦理登記之情形下經營電子遊戲場，亦屬電子遊戲場管理條例第十五條、第二十二條之行政刑法犯罪構成要件之不充分，而不成立犯罪」。及台灣高等法院九十年度上易字第二０四九號判決（係二審之終審判決）亦認「電子遊戲場業管理條例第十五條所定：『未依本條例規定辦理營業事業登記者．．．』，應係指未理營業事記之『設立登記』而言，對照同條例第十一條第二項規定：『違反第十一條第二項申請變更登記之規定者，處負責人新台幣五萬元以上二十元以下罰鍰』，顯見該條例對『未辦理設立營業事業登記』及『未辦理變更營利事業登記』，分別設定刑罰及罰鍰之不同處罰規定。是本人所應屬違反電子遊戲場業管理條例第十一條之未辦理變更登記之範疇，所違反行為僅屬於行政罰範圍，依罪刑法定主義原則，難認本人有何違反同條例第十五條之罪可言」。
⑸、本件同一事實，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官玄股簡美慧檢察官偵查中
，檢察官對於本件所涉爭議，知之甚詳，故在其承辦過程，機台及ＩＣ板均未扣押，查扣機關明知此情，竟隱瞞不報，利用值班檢察官不明究裡之漏洞，向不同檢察官報請指揮，以至檢察官誤將ＩＣ板查扣，造成聲請人多日之營業損失，況且查扣之ＩＣ板均屬高科技產品，若保管不當，將造成鉅額之損失。聲請人對該署檢察官對同一案件竟為先後不同之認定，深感不解。
⑹、又縱令聲請人確涉有罪嫌，惟系爭遭扣押之電玩八十七台，非屬於聲請人所
有，而係聲請人向千和國際開發有限公司所承租，並經貴院公證處認證在案，按「供犯罪所用之物以屬於犯人者為限，得沒收之」，刑法第三十八條第三項定有明文。則本件查扣之電玩非違禁物，亦非聲請人所有，依法不得沒收。
⑺、「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」刑事訴訟法第一百三十三條定有明
文。然本件被扣押之電玩，其搜索及扣押過程之違法，已如前述，依法應無證據能力。且查扣之電玩非違禁物，亦非本人所有，依法自不得沒收。則其既不得為證據復不能沒收，則此扣押顯屬違法。
⑻、綜上所述，伏請鈞院迅為發還扣押物之裁定，否則本人所受之侵害，只得循國家賠償途徑解決。
二、經查本件經警搜索之緣由為聲請人所經營之甲○○○遊戲場公司原址即臺北縣三重市○○路○段○○○號五樓，前於九十二年八月二十八日（斯時登記公司為「天薪股份有限公司」）因違反電子遊戲場業管理條例案件，經主管機關臺北縣政府於九十二年八月十四日以北府建登字第０九二０五０一九０一號撤銷該公司電子遊戲場業營利事業登記證及撤銷其營業級別證在案，嗣九十二年八月二十八日十時許，臺北縣政府警察局三重分局配合臺北縣政府聯合稽查小組前往查察，發現該店仍持續營業，在場之負責人即聲請人蕭傑中表示原「天薪股份有限公司」已變更為「甲○○○遊戲場公司」，臺北縣政府聯合稽查小組因該公司並無經營電子遊戲場業之營業登記，遂以違反電子遊戲場業管理條例規定予以取締，並報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，惟當時因申請搜索票未獲准許，乃依檢察官指示將查扣機具交由負責人蕭傑中代保管；而聲請人於接受保管查扣機具後仍公然經營電子遊戲機具，其後九十二年十月五日下午十七時許，經臺北縣政府警察局三重分局大同派出所所長 彭宗平 帶隊前往，發現該甲○○○遊戲場在未經主管機關登記許可情形下，仍繼續營業，經現場負責人 牟中華 同意下執行臨檢搜索，並經請示臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，依檢察官指示當場查扣該公司機台ＩＣ板一百一十五塊，機檯則交由負責人代管等情，此有臺北縣政府警察局三重分局九十二年十一月十一日重警刑字第０九００四七０二八號函及函附之扣押目錄表等件附卷為證。按刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所．．．三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」、同條第三項規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之」，惟同法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。是同意搜索雖係無令狀搜索，但其法理基礎並非源自「緊急狀態」或「急迫性」，而係來自受搜索人自願同意捨棄，與逕行搜索之法理基礎不同，是聲請人以該公司常設於查獲之址，每日均營業，並未符合緊急搜索之要件而認警員之搜索事前未符合緊急搜索之要件，事後亦未於三日內陳報法院云云，顯有誤會；再就自願性同意搜索之情形，因人民對其隱私權利之保護，在其自願同意之範圍內，對於偵查機關為捨棄保護之處分，搜索執行機關執行搜索，自不再有所謂侵害基本權利之可言，而得進行無令狀之強制處分，然依法為杜絕爭議，復責令執行機關應將受搜索人同意之旨記於筆錄之中，以茲證明。查本件經警前往聲請人上開店址搜索時，其店內現場負責人牟中華曾簽立有自願受搜索同意書一件，有該同意書附卷為憑，雖聲請人於本院審理中稱：當時現場負責之牟中華所簽立之受搜索同意書係於事後所簽發，當時渠並沒有同意搜索云云，惟經證人牟中華於偵查中供承：有簽立搜索同意書，但是在大同派出所簽的，警員前往搜索時伊在場，伊是店內員工，因為其他員工都是女的，所以蕭傑中授權給伊，如果有事情代為處理或電話聯絡，（問：搜索時你有無拒絕？）一開始警方說是臨檢，後來警方說要拆ＩＣ板，伊說伊不會，警方說如果他們拆可能會弄壞，所以要伊幫忙拆，後來伊才幫忙拆，當中伊有聯絡老闆，但聯絡不到等語，是依證人所陳之過程，足認證人牟中華於員警實施搜索時，並未對於警員進行搜索時表示異議，甚且於拆解機台ＩＣ板時亦未拒絕，並協助拆解，事後亦簽立自願受搜索同意書表明其同意受搜索之意旨，自足認其就搜索程序已有出於自願性之同意，聲請人以證人業未同意云云，已難憑採；又刑事訴訟法第一百三十一條之一但書規定：「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。足見受搜索人同意搜索時，法律並未規定其同意須以書面為之，僅規定執行人員應將同意之意旨記載於搜索筆錄即可，因之受搜索人是否簽立受搜索同意書、於何時簽立受搜索同意書，本即與同意搜索程序之適法性無涉，復而同意意旨記明筆錄，並非發動同意搜索的程序要件，而是終結執行的程序，亦即受搜索人同意搜索後，執行人員於執行搜索程序完畢製作搜索筆錄時，應將受搜索人同意搜索之意旨記載於筆錄，此為刑事訴訟法第四十二條所定搜索筆錄應記載之「其他必要事項」，而搜索筆錄記載同意搜索之意旨，無非係因受搜索人之同意攸關搜索程序之合法性，故法律規定應記載於搜索筆錄中以杜爭議，並非以搜索筆錄記載同意意旨為同意搜索程序之要件。從而縱認該自願受搜索同意書乃警方事後補製，參揭前開立法說明之旨，亦無涉本件同意搜索效力之認定。綜上所認，本件搜索程序應屬合法無誤。
三、又聲請人以警員到場搜索時並未踐行權利之告知，致使聲請人無以防衛自身之權利云云，惟按刑事訴訟法第九十五條有關告知義務之踐行係以訊問被告時，應先行告知其權利而言，然有關搜索扣押程序，並未將告知義務之踐行當作同意搜索之合法要件，是聲請人以未經踐行告知義務影響權益為由，尚乏依據。再聲請人雖陳該公司業已取得經濟部准予經營電子遊戲場業之許可，且其陳列之機台亦屬合法電玩，並非保管條所述之「賭博性電動玩具」云云，惟查聲請人所經營之甲○○○遊戲場公司雖領有經濟部所核發之所營事業電子遊戲場業經營之公司執照，惟按電子遊戲場業於申請營利事業登記證、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址等之登記，為電子遊戲場業管理條例第十一條第一項所明定，乃電子遊戲場業係屬特許事業，故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，再參照經濟部八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋明指：「本條例第十五條規定之立法理由「為健全電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」。又該部八十九年六月三十日以經（八九）商字第八九○一八五三六號函復說明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第十五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關函示意旨觀之，均可認定電子遊戲場業並不以「專營」為限（以上參見最高法院九十二年台非字第二七六號判例要旨）。準此，依臺北縣政府所核發之甲○○○遊戲場公司營利事業登記證之營業項目為：（一）資訊軟體零售業；（二）租賃業；（三）事務性機器設備零售業；（四）資訊軟體服務業；（五）資料處理服務業；（六）電子資訊供應服務業，並未包含電子遊戲場業，自不得經營電子遊戲場業，聲請人爭執其係違反第十六條而非第十五條之規定，容屬有誤。
四、聲請人復以臺北縣政府多方刁難未予核准辦理營利事業登記變更事項，致未能取得營利事業登記執照，且舉本院八十九年度易字第三四四六號刑事判決及台灣高等法院九十年度上易字第二０四九號刑事判決為證，認聲請人前開所為係違反電子遊戲場業管理條例之未辦理變更登記範疇，並非違反同條例第十五條云云。惟查聲請人所舉之上開案例，其中本院八十九年度三四四六號案例事實乃該案被告向臺北縣政府申請辦理營利事業登記，經該府函覆「未便審查」駁回被告申請，而未為具體實質審查，經本院認主管機關於相關配套措施未齊備之不利益加諸於人民，違反政府應提供人民得以依法辦理之法定義務，未符合行政犯成立之前提而認被告未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記而經營電子遊戲場之行為並不違反上開條例第十五條、第二十二條之規定；另臺灣高等法院九十年度上易字第二０四九號案例事實則為該案被告自領有營業項目為電子遊戲場業之營利事業登記業者受讓電子遊戲場，於尚未辦理負責人名義變更登記時即為警查獲，因認係申請變更登記之事項，而認被告係違反電子遊戲場業管理條例十一條之未辦理變更營利事業登記，並不違反上開條例第十五條之罪，此有上開二判決附卷供參，經較諸本件聲請意旨，核均與上開二例事實顯不相同，是以聲請人遽以比附援引，容有謬誤；況且聲請人經營之甲○○○遊戲場公司係違反臺北縣政府依據電子遊戲場業管理條例第八條第一項第一款及都市計劃法臺灣省施行細則第十七條第一項第九款規定所頒之九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告之「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國小、國中、高中、高職及醫院一千公尺以上」之規定，致使臺北縣政府未予准許變更登記，並函請聲請人另覓地點經營，再行申請，此亦有臺北縣政府營利事業登記審查通知書附卷為證，是主管機關基於法律授權而定之法規命令，並據以審酌聲請人之聲請變更登記，於法有據，尚不得以主管機關未予准許，即認其特意刁難，而指違誤。
五、末按本件警員於實施搜索過程中，因發見有可為證據之機具遂請示臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，經檢察官核示予以扣押，並製有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件，且交付記載扣押機台種類、ＩＣ板數量之代保管條予現場負責人牟中華等情，此分別有上開文件附卷，亦為聲請人所不否認，是本件搜索依現場負責人牟中華同意為之，事後並付與扣押收據之代保管條，於法並無不合，至聲請人所陳扣押機具非其所有，而係其向千和國際開發有限公司所承租，且非屬違禁物，自不得依刑法第三十八條第三項之規定沒收云云，惟按「可為證據之物，得扣押之」，刑事訴訟法第一百三十三條第一項定有明文，本件經搜索扣押而得之賓果行星等機台乃可為聲請人違反電子遊戲場業管理條例之證據，且聲請人之代表人蕭傑中亦因違反該條例案件，現由本院九十三年度易字第九三號刑事案件審理中，亦經本院調閱該案卷查明屬實，從而本件執行搜索扣押之程序並無違誤，且扣押之物亦係可為證據之物，業如前述，則聲請人聲請發還扣押物，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第一百三十三條第一項，裁定如主文。
中華民國九十三年三月二十四日
臺灣板橋地方法院刑事第十庭
法官徐蘭萍右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官莊川億中華民國九十三年三月二十四日