裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1728號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第1728號抗告人即受刑人 周俊和 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國107年10月5日裁定（107年度聲字第3619號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、檢察官聲請意旨略以：受刑人周俊和因犯竊盜等案件，先後經法院判決確定如附表所示，經受刑人聲請應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰宣告有多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條第1項、第2項、第51條第1項第5款、第7款及第53條分別定有明文。因此，如受刑人受有數罪併罰二裁判以上，其中有得易科罰金與不得易科罰金之罪時，自應由受刑人請求檢察官就其所犯數罪聲請定應執行刑，如檢察官未經受刑人請求，自行就受刑人所犯數罪所處之刑向法院聲請定其應執行刑，於法尚有未合。
三、經查：㈠抗告人即受刑人（下稱受刑人）前犯如附表所示各罪，先後
經判決確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡檢察官雖聲請就附表所示編號1至10所示之罪定其應執行刑
，然受刑人所犯如附表編號1、2、5所示之罪均為不得易科罰金之刑，如附表編號3、4、6、7、8、9、10所示之罪則均屬得易科罰金之刑，檢察官就附表編號1至10所示之罪合併聲請定其應執行刑，本件即屬刑法第50條第1項但書所列案件，參諸前述規定及說明，須經受刑人請求檢察官向法院聲請，法院始得依刑法第51條第5款規定定其應執行刑。檢察官聲請意旨指本件業經受刑人聲請定其應執行之刑，無非係以受刑人所勾選同意定刑之「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」為憑（見桃園地方檢察署107年度執聲字第2597號卷第4頁，以下簡稱調查表），然該調查表所記載受刑人同意檢察官聲請定應執行刑之案件，分別為「1、桃園地檢106年度執緝字第306號：判處有期徒刑8月」、「2、桃園地檢106年度執字第11474號：判處有期徒刑8月」、「3、桃園地檢107年度執字第7345號：應執行有期徒刑5月」、「4、桃園地檢107年度執字第12798號：判處有期徒刑9月」，經核對受刑人之本院被告前案紀錄表，上開1至4之案件分別為桃園地院105年度訴字第543號、106年度易字第107號、106年度易字第997號、107年度審易字第1366號。亦即，依卷存調查表以觀，受刑人聲請定應執行刑之案件，全然未包括附表編號1至10所示之罪，則受刑人是否有就附表編號1至10所示得易科罰金及不得易科罰金之罪一併請求定其應執行刑，顯屬有疑。至於桃園地方檢察署107年度執聲字第2597號卷第5至6頁所附受刑人之聲請狀，固記載受刑人欲就其所犯附表編號5、6所示之2罪（經桃園地院106年度審訴字第762號判決有期徒刑9月、3月確定）聲請定應執行刑；然該書狀撰寫時間為106年12月8日，受刑人嗣後又另犯他罪而經法院判決確定，先前所犯與嗣後所犯之數罪其併罰範圍及各罪刑度高低，尚有不同，受刑人考量自身得否單獨易科罰金或合併定刑之結果，亦未必相同，應賦予受刑人確認其欲合併定應執行刑範圍之機會，仍不能逕認本件檢察官已經受刑人請求就所犯如附表所示之10罪全部向原審法院聲請定其應執行刑。原審裁定未予究明，即謂「本件檢察官係依受刑人之請求，聲請定其執行之刑，有受刑人具狀簽名之受刑人是否聲請定應執行刑調查表1份附卷可參」云云，逕依檢察官之聲請，就附表編號1至10所示之10罪一併定其應執行之有期徒刑，自難認為允當。至於受刑人提起本件抗告，對於原審法院裁定將其所犯如附表所示10罪合併定其應執行刑並未爭執，而僅指摘原裁定所定應執行刑有違比例原則一節，實與受刑人有無同意就其所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，係屬二事，尚不能混為一談，遽認受刑人已就定應執行刑一事已有所請求（最高法院106年度台抗字第706號裁定意旨參見）。
四、綜上，本件受刑人有無請求檢察官就附表編號1至10所示之10罪聲請一併定應執行刑，尚欠明瞭，本院無由判斷所定應執行刑是否適法。抗告意旨雖未指摘及此，然此為應依職權調查之事項，仍應認抗告為有理由，為保障受刑人之審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院另為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年11月7日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官彭威翔中華民國107年11月8日