裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第八四一號Ｇ
上訴人即被告乙○○右三人共同選任辯護人簡承佑律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一七六號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○有多次麻藥、毒品罪前科紀錄，甫於民國（下同）八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑一年六月，於九十年九月十五日縮短刑期執行完畢，甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年五月五日縮短刑期執行完畢，丙○○亦有違反毒品危害防制條例案件之前科（未成立累犯），均不知檢束行為，改過向善，又染上海洛因之毒癮，乙○○每日施用海洛因三、四次、甲○○二、三天施用海洛因一次、丙○○每日施用海洛因四、五次、每次施用毒品費用新台幣（下同）三、五百元，所需購毒費用不少，於九十二年二月初某日，在雲林縣○○鄉○○村○○路二三七之一號住處，各出資八千元推由乙○○在不詳地點，向不明之成年男子購入約二萬四千元之海洛因擬自行施用，而後因無職業以致無收入，乃起歹念，明知海洛因（Heroin）係一級毒品，乙○○等三人竟共同意圖販賣以應支出，謀議既定，即基於意圖販賣而持有毒品之共同犯意合力以研磨攪拌機加入白糖攪和均勻，之後用電子秤秤裝，分裝入大、中、小不等之夾鏈袋內，準備俟機販售，嗣於九十二年二月八日，警方獲報因案通緝之丙○○，藏於雲林縣○○鄉○○村○○路二三七之一號，警方乃埋伏於門外，於同日下午五時許，見疑為丙○○自前開建物開門而出，乃上前盤查，丙○○見狀欲轉身逃回前開建物時，為警逮捕，員警乃將疑為丙○○之人押入室內，以便取得證件以確認身分，於此同時發現，丙○○趁逮捕時混亂之際，將如附表一所示，俟機販賣之五包海洛因丟於地上，及見該屋內之人有不正常之騷動，為確保現場之安全，而於巡視屋內之狀況時，發現乙○○與甲○○之房間，有乙○○與甲○○持有如附表二準備販賣之所示海洛因與其等所有附表三之分裝工具等物品。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○、丙○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭。惟被告乙○○、甲○○於屢次訊問、審理時均坦承扣案如附表二所示之海洛因為渠等所有，被告丙○○坦承如附表一所示之海洛因為其所有，被告乙○○並坦承研磨攪拌機、電子秤、夾鍊袋、糖粉及分裝鏟等物為其所有，惟均辯稱：員警搜索前開建物為不合法，而扣案之海洛因均係三人合買供自己施用，並無販賣之意圖，且因為常常被上手騙，所以才需要電子秤，另外分裝的袋子，是為了避免注射過量，才要分裝云云。被告等既以前前詞置辯，是本件所應予審認者，厥為員警之搜索是否合法？查扣之證物是否可資為證據？及被告等持有前開毒品之目的何在等情。
二、經查：
（一）按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，已經立法院三讀通過，總統於九十二年二月六日修正公布而於九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，查其修正立法理由「按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。英美法系國家由於判例長期累積而形成證據排除法則，將違法取得之證據事先加以排除，使其不得作為認定事實之依據。然而，反對者主張『不能因為治安官之錯誤，讓犯人逍遙法外。』亦即無法忍受只有某一小瑕疵，就癱瘓了整個刑事訴訟程序，且因治安之要求及現實之需要，排除法則例外情形之適用有漸廣之趨勢，日本在戰後受美國影響，採『相對排除理論』，德國之『權衡理論』亦為多數主張，亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估。由此可知當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能背離此一方向。．．．至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴、違背法定程序之情節。⑵、違背法定程序時之主觀意圖。⑶、侵犯犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷、犯罪所生之危險或實害。⑸、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程序等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」，另刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定：「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得做為證據。」，是審判時法院就經法院撤銷之搜索所取得之證據，是否具有證據能力仍有其審查權限。本案搜索警方於搜索執行後，並未陳報原審法院，惟據證人即雲林縣警察局刑警隊員警 林嘉弘 於原審到庭證述：「當天接獲線報，說通緝犯丙○○就躲在查獲地點，那天有下雨，我們到查獲地點外面埋伏，有一個人出來，戴著鴨舌帽出來，我們就過去盤查，他看到我們下車，先丟東西，再轉身開門要回到房子裡面，門已經開了，我們聽到裡面有人跑動的聲音，為了控制現場，我們來不及撿丟在地上的毒品，門開了，我們就進去，在外面他帶著鴨舌帽我們認不出來，就把丙○○帶進去查驗身分，發現我們查獲的人就是通緝犯丙○○，我們進去以後，他們有二個房間，後面的門房門沒有關，我們過去就發現乙○○、甲○○在後面的房間，坐在床邊，另外一個人從第一個房間跑到後面的房間，那個人就是丙○○的朋友，一個女生，他門沒有關，就看到桌上有針筒、分裝袋之類的東西，乙○○、甲○○中間有壹個小皮包，我們直覺那就是毒品，就請乙○○把皮包打開來，發現皮包裡面都是毒品。」，「（你們在樓下時，攔截到戴鴨舌帽的人，你們是不是已經知道他就是丙○○？）不知道。」，「（你們之所以會進到裡面，是丙○○帶你們進去還是因為聽到有跑動的聲音才進去？）因為聽到裡面有跑動的聲音。」，（那時候能不能確定丙○○就住那房間？）確定。」，是本件員警乃因當時○○○鄉○○村○○路二三七之一號住處外無法確定通緝犯即被告丙○○之身分，且聽到該處內有人跑動的聲音，懷疑真正的丙○○是否在處所內，隨即進入該處所察看，非與常理不符，是本件警察執行搜索主觀上並無故意違法搜索之意圖，而警察於進入該處，確定丙○○身分後，見有乙○○、甲○○在該處房間內，並看到房間桌上有針筒、分裝袋等物，始命乙○○自行將皮包打開，才在該皮包內發現扣案毒品，復衡諸前開搜索所取得證據違背法定程序之情節輕微，及被告等人並無受到何等強暴、脅迫或任何不法強制力，且販賣毒品對於人民、社會、國家之危害程度甚鉅等，揆諸前開立法意旨並平衡被告人權保障及公共利益考量後，該搜索所取得之非供述證據應具有證據能力，合先敘明。
（二）○○○鄉○○村○○路二三七之一號住處外所查獲的如附表一所示之毒品確係被告丙○○見到警察後，自手上丟棄到地面之情，為被告丙○○於原審審理時自承在卷，且據證人林嘉弘於原審到庭證述綦詳，而原審依職權將如附表一所示的毒品及在屋內所查獲乙○○所有如附表二所示的毒品送請法務部調查局進行海洛因成分分析，結果發現「在氣相層析質普圖中，所呈現之個別成分如海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其他四種雜質（咖啡因及另三不知名成分）上均具有幾乎相同比例之對應含量。另外，在二者氰甲烷溶劑不溶物部分之紅外線光譜圖分析亦顯示二者之不溶物皆含葡萄糖成分，依據前開海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其中所含雜質（諸如葡萄糖等）成分、種類、比例幾近相同以及海洛因純度值亦相近（純度皆偏低且雜質含量多）情況下，綜合研判二者極可能為來自同一來源之海洛因毒品」等情，此有法務部調查局九十二年四月十八日調科壹字第０九二００一一０三九０號函在卷可按，足證附表一所示之毒品確為被告丙○○見警後所丟棄，且與附表二乙○○所持有之毒品為相同來源。是如附表一所示之毒品為丙○○所有、與被告乙○○等所持有如附表二所示之毒品為同一來源乙節，至為明確。
（三）就上開毒品之來源及購買方式部分，被告三人固一致辯稱係合資購買，然就如何合資購買、購買之地點、如何分配及曾合資購買之次數等細節，被告丙○○稱：（那五包毒品何來？）我與乙○○、甲○○三人合購，我先拿五包回去用。（在什麼時間一起買？）我拿七、八千元給乙○○去買的，應該是在查獲的前一天，約二月六、七日白天，在查獲地點交給乙○○一個人，甲○○應該沒有在旁邊。（你說那五包約多少錢？）約二、三千元。（剩下打算他何時交給你？）他沒有跟我講。我是跟他講，等我五包用完，再去跟他拿。（那五包大概可用多久？）約一個禮拜。（毒品來源？）之前去保齡球館或電動玩具店買。（偵訊說毒品是向乙○○拿的？）有時候我會拿錢跟他合買，跟他拿就是指我們拿錢合買，我去跟他拿的意思，約有三、四次，每次都是七、八千元，都買海洛因，沒有買安非他命，（何時買回來的？）查獲當天，是乙○○買回來的，所以我不知道確切時間。（乙○○去買的時候，你住哪裡？）我沒有住查獲地點，（分裝是何人分裝的？）乙○○、甲○○。那天我沒有在場。（那個查獲毒品為何有○‧三、○‧四、○‧五的區別？）我要自己注射時怕量太多，如果○‧五我就作二次用，其他○‧三我就用一次云云【見原審卷第八八至九○頁】。被告乙○○則稱：（何時去買的？）對方拿來家裡給我的，查獲前買的，時間忘記了。（海洛因部分是二萬多元，錢是何來？）一個人出七、八千元。（丙○○何時將錢交給你？）對方拿海洛因要來賣我的時候，丙○○在那裡，我們當場每個人拿七、八千放在桌上給那個人，那個人就把海洛因給我們。（對方交海洛因給你們時，有無分裝好？）一錢一包，共三包。都磨成粉了，我拿回來再加糖粉。（那天有無交毒品給丙○○？）還沒有，剛好要分。（以前曾經一起買過？）不曾，只合買這一次云云云【見原審卷第九一至九二頁】。而被告甲○○則稱：毒品是我們三人一起買的。（何時買的？）九十二年二月七日、八日買的。在哪裡買的我不知道。（毒品何來？乙○○去外面買回來的，大家一起在那邊分。一人出七、八千元。錢拿給乙○○。要買之前大家先拿錢給他。（錢何時拿給他？）要買的當天。（乙○○何時買回來？）忘記了。跟我拿錢是同一天。（乙○○買回來時，你有無在場？）他有說他拿東西回來。我看到時，他已經在加糖粉。（他如何分？）多重一包，我不知道，就是一次用一包。我和丙○○都還沒有分到。（你以前曾經與他合資購買？）
二、三次云【見原審卷第九三至九五頁】等語，三人所述購買方式、地點、次數及分配情形互有歧異，則其等上開陳述，是否可信，非無可疑。且被告等對於合買後各分得若干包及重量若干，均支吾其詞，無法陳明，衡情，以毒品之價格高昂，其等對於買入之重量是否較向他人購買昂貴及各可分得多少，縱不能精準算出，亦應有約略之概念，惟被告甲○○卻稱：（每次都分多少？）裝幾包，就分幾包。（一包多重？）我不知道；被告丙○○稱：（買回來這些東西，總共重量多少？）我不知道。（幾包幾公克你知道？）不知道，我只知道我先拿五包。（往後還可拿多少你知道？）應該還有十幾包。乙○○跟我比較沒有計較，說如果有需要可以再去拿。（十幾包是指重量多少的十幾包？）○‧三、○‧四的。因為他跟我比較不計較，我如果需要，他就叫我先拿去云云。被告乙○○稱：（自己分完，大概壹包多重？）一包多重，還沒有秤。（照你這樣分，丙○○可分幾包？）還沒秤，也還沒分，所以我不知道云云，渠等說詞，顯與常情不符，而此原因，應係其等所購買之毒品非為分裝後平均分配供己施用之故，乃欲分裝後以便出售毒品之用無疑。
（四）又上開毒品海洛因共三十九包，分裝成大小不同尺寸，而０．三公克及０．四公克包裝的海洛因有去角做記號，此有照片附於警卷可佐，並經本院當庭勘驗屬實，有審判筆錄可憑，被告乙○○、甲○○對於何以扣案的毒品包裝上有去角之記號，被告乙○○辯稱：「是因為剪角袋子比較容易打開」云云，被告甲○○則辯稱：「剪角表示是自己要用的」云云，二人所述互有歧異，且據被告甲○○前開所述「剪角係表示自己要用的」，則其他未剪角之毒品係何作用即昭然若揭，是包裝上之剪角記號顯係供作區別，以方便交易毒品之用。
（五）被告等於上開時、地為警查獲時，為警查扣有大夾鏈袋二十九個、小夾鏈袋六百七十三個、特小夾鏈袋五十個，另扣得之電子磅秤，構造頗為精密，雖被告乙○○辯稱夾鏈袋是用來分裝以自己施用，及電子磅秤係為了避免被上手騙才用以秤重云云，然被告乙○○自八十三年間起即有麻藥、毒品前科，最後一次施用毒品時間是在九十二年二月八日，被告乙○○長達九年施用毒品的習性，對於多少錢可以買到多少量的毒品，用肉眼應該就可以判定，實無需使用電子磅秤用以錙銖必較每次購買數量之理。另扣案之夾鏈袋規格大小不同達三種之多，且當天查獲之毒品共海洛因三十九包，分裝成大小不同尺寸，苟確僅供被告自己施用，實不須準備如此多大小不一之塑膠夾鏈袋，也不需將毒品分裝成不同重量之包裝。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然查獲被告等所有之海洛因淨重卻重達二十七．五公克，縱使均分為三，一人亦可分得九公克多之量，被告等持有上開大量之海洛因顯非單純供一己施用，應無疑議。另外，依常情而言，單純施用毒品者所購得之海洛因均已以糖粉等稀釋，而不需另予以研磨機攪拌，增加購買研磨機之成本及殘留之耗損，被告乙○○竟另行斥資購買研磨攪拌機，故其等取得海洛因應非僅為單純供己施用甚明。再者，電子磅秤、攪拌機、分裝鏟、塑膠分裝袋等物，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備，足見被告等有擬以該買入純度較高之海洛因，加入砂糖以攪拌機研磨、攪拌，再以電子秤秤量，並以大小不同之夾鏈袋分裝不同重量之毒品伺機銷售，至於自己施用部分原則上以剪角做記號之方式以資區別，但依一般經營商業之經驗法則而言，縱係保留部分為供己施用，但若有他人欲購買，亦會為賺取利潤，而先將之賣出，是扣案剪角部分之毒品亦非完全單純是供被告等施用，從而，被告等持有上開毒品係基於販賣之意圖至為灼然。
（六）按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨參照）。本件被告三人之辯解，完全不符常情。而依查獲之毒品數量甚多，且供販賣毒品所用之電子秤、攪拌機、分裝鏟、塑膠分裝袋等物品，相當完整等情，其等有販賣圖利之意思至為明顯。惟卷內未見被告等人供述已賣出或有任何人指述向被告購買海洛因，雖不能認定被告等人販入毒品之初，即有販賣之意思，但可認定被告等人係基於施用之目的買入後，因無職業以致無收入，乃起歹念，而萌營利之犯意，以電子秤及分裝袋、分裝鏟分裝海洛因後出售，渠等有意圖販賣而持有毒品之犯行，至堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告乙○○、丙○○、甲○○三人基於販賣以外之原因販入第一級毒品海洛因之後，因無職業致無收入，而萌營利之販賣之意圖而持有，核其所為，均係違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。其三人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○前於八十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑一年六月，於九十年九月十五日縮短刑期執行完畢，被告甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年五月五日縮短刑期執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可證，其等二人於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審以被告等人罪證明確，適用毒品危害防制條例第五條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告等均有毒品前科，不顧政府嚴格查緝毒品之決心，意圖販賣對於人體身心危害甚鉅之第一級毒品海洛因，不論對個人、社會及國家而言，均有莫大之戕害，且犯罪後均仍一再設詞矯辯，態度不佳，惟尚未賣出，對社會未造成實質之重大危害等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑十年六月；甲○○處有期徒刑十年四月；丙○○處有期徒刑十年二月，以資儆戒。扣案之第一級毒品海洛因三十九包，合計淨重二十七．五公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。扣案毒品包裝袋三十九個係被告乙○○等所有、供意圖販賣而持有毒品所用之物，依同條例第十九條第一項之規定沒收。另扣案之電子秤一台、研磨攪拌機一台、分裝鏟十支、夾鍊袋七百五十二個、白糖三包係共犯乙○○所有、供被告等意圖販賣毒品所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○、丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十二年十二月二十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：被告丙○○持有準備販賣用之一級毒品編號名稱毛重（公克）數量（包數）包裝備註
１、海洛因０．四一小夾鍊袋
２、同右０．五三同右
３、同右０．六一同右
共計：毛重二．五公克五包附表二：被告乙○○與被告甲○○持有準備販賣之一級毒品編號品名毛重（公克）數量（包數）包裝備註
１、海洛因０．三八小夾鍊袋
２、同右０．四一同右
３、同右０．五十七同右
４、同右０．六五同右
５、同右一．五一同右
６、同右二．０一同右
７、同上十五．二一大夾鍊袋
共計：三十三公克三十四包附表三：被告乙○○與被告甲○○持有分裝之工具編號名稱數量取出處所
１、電子秤一台乙○○與甲○○之房間
２、攪拌機（研磨機）一台同右
３、分裝鏟十支同右
４、大夾鍊袋二十九個同右
５、小夾鍊袋六百七十三個同右
６、特小夾鍊袋五十個同右
７、白糖三包同右