裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(二)字第171號刑事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上更(二)字第171號上訴人即被告甲○○
之二號選任辯護人 翁瑞昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第176號中華民國92年6月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第736號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第壹級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月。扣案之第壹級毒品 海洛 因參拾玖包合計淨重貳拾柒點伍公克（包裝重捌點零柒公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝袋叁拾玖個、電子秤壹台、研磨攪拌機壹台、分裝鏟拾支、夾鍊袋柒佰伍拾貳個、白糖參包均沒收。
理由
一、甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年五月五日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。與 林貞哲 （業據本院更一審判處有期徒刑十年六月，復經最高法院駁回上訴確定）、 范文 能（亦據本院更一審判處有期徒刑十年二月，復經最高法院駁回上訴確定），均染上海洛因之毒癮，林貞哲每日施用海洛因三、四次、甲○○二、三天施用海洛因一次、 范文能 每日施用海洛因四、五次、每次施用毒品費用新台幣（下同）三、五百元，所需購毒費用不少，於九十二年二月初某日，在雲林縣○○鄉○○村○○路二三七之一號住處，甲○○與林貞哲、范文能各出資八千元，推由林貞哲在不詳地點，向不詳之成年男子購入約二萬四千元之海洛因擬自行施用，而後因無職業以致無收入，乃起歹念，明知海洛因（Heroin）係一級毒品，甲○○、林貞哲、范文能等三人竟共同意圖販賣以應支出，謀議既定，即基於意圖販賣而持有毒品之共同犯意聯絡，合力以研磨攪拌機加入白糖攪和均勻，之後用電子秤秤裝，分裝入大、中、小不等之夾鏈袋內，準備俟機販售，嗣於九十二年二月八日，警方獲報因案通緝之范文能，藏於雲林縣○○鄉○○村○○路二三七之一號，警方乃埋伏於門外，於同日下午五時許，見疑為范文能自前開建物開門而出，乃上前盤查，范文能見狀欲轉身逃回前開建物時，為警逮捕，員警乃將疑為范文能之人押入室內，以便取得證件以確認身分，於此同時發現，范文能趁逮捕時混亂之際，將如附表一所示，俟機販賣之五包海洛因丟於地上，及見該屋內之人有不正常之騷動，為確保現場之安全，而於巡視屋內之狀況時，發現林貞哲與甲○○之房間，有林貞哲與甲○○持有如附表二所示準備販賣之毒品海洛因，與林貞哲所有，供彼等犯罪所用之附表三之分裝工具等物品。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：關於搜索扣得之附表一、二、三所示証物之証據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定：「第一項、第二
項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得做為證據。」，是審判時法院就未陳報法院之搜索所取得之證據，是否具有證據能力仍有其審查權限。本案搜索警方於搜索執行後，並未陳報原審法院，惟據證人即雲林縣警察局刑警隊員警乙○○於原審到庭證述：「當天接獲線報，說通緝犯范文能就躲在查獲地點，那天有下雨，我們到查獲地點外面埋伏，有一個人出來，戴著鴨舌帽出來，我們就過去盤查，他看到我們下車，先丟東西，再轉身開門要回到房子裡面，門已經開了，我們聽到裡面有人跑動的聲音，為了控制現場，我們來不及撿丟在地上的毒品，門開了，我們就進去，在外面他帶著鴨舌帽我們認不出來，就把范文能帶進去查驗身分，發現我們查獲的人就是通緝犯范文能，我們進去以後，他們有二個房間，後面的門房門沒有關，我們過去就發現林貞哲、甲○○在後面的房間，坐在床邊，另外一個人從第一個房間跑到後面的房間，那個人就是范文能的朋友，一個女生，他門沒有關，就看到桌上有針筒、分裝袋之類的東西，林貞哲、甲○○中間有壹個小皮包，我們直覺那就是毒品，就請林貞哲把皮包打開來，發現皮包裡面都是毒品」、「（問：你們在樓下時，攔截到戴鴨舌帽的人，你們是不是已經知道他就是范文能？）不知道」、「（問：你們之所以會進到裡面，是范文能帶你們進去還是因為聽到有跑動的聲音才進去？）因為聽到裡面有跑動的聲音」、「（問：那時候能不能確定范文能就住那房間？）確定」（見原審卷第八五頁及背面）等語，是本件員警乃因當時○○○鄉○○村○○路二三七之一號住處外無法確定通緝犯即被告范文能之身分，且聽到該處內有人跑動的聲音，懷疑真正的范文能是否在處所內，隨即進入該處所察看，非與常理不符，是本件警察執行搜索主觀上並無故意違法搜索之意圖，而警察於進入該處，確定范文能身分後，見有林貞哲、甲○○在該處房間內，並看到房間桌上有針筒、分裝袋等物，始命林貞哲自行將皮包打開，才在該皮包內發現扣案毒品，復衡諸前開搜索所取得證據違背法定程序之情節輕微，及被告等人並無受到何等強暴、脅迫或任何不法強制力，且販賣毒品對於人民、社會、國家之危害程度甚鉅等，揆諸前開立法意旨並平衡被告人權保障及公共利益考量後，該搜索所取得之非供述證據應具有證據能力。
㈡再查，警員進入上開處所後，因聽聞房間內有人跑動的聲音
，以為有人要跑走，且看到同案被告范文能在外面丟毒品，而當時的線報是裡面有人販毒，懷疑有人在裡面為犯罪之行為，為控制現場及查驗身分，始進入同案被告林貞哲與被告之房間內，又據証人即乙○○於本院更二審審判時証明在卷（見本院更二審卷第八十五頁、八十六頁最後一行起至八十七頁）。則衡之，警員既係接獲線報查緝經通緝之同案被告「范文能」，且又看到同案被告范文趁混亂之際，將毒品丟棄在地上，又聽聞被告房間內有人跑動之聲音，則員警因懷疑該處或房間內有人販賣或為犯罪之行為，顯屬【合理之懷疑】，因而進入被告房間內而查獲扣案之毒品等即附表二、三之證物，雖此部分搜索所取得證據違背法定程序，但情節尚屬輕微，而被告等人並無因此受到何等強暴、脅迫或任何不法強制力，且販賣毒品對於人民、社會、國家之危害程度甚鉅等，揆諸前開立法意旨並平衡被告人權保障及公共利益考量後，本院認此部分搜索所取得之非供述證據，仍應具有證據能力；被告辯護人辯稱【此部分既無搜索票，亦未符合刑事訴訟法第131條之逕行搜索之規定，則因而扣案之如附表二、三之物，即無証據能力】云云，尚無可採。
關於同案被告林貞哲、范文能警、偵訊迄至本院前審供述之証據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查同案被告林貞哲、范文能於偵查迄至本院前審所為之供述，對被告甲○○而言，係審判外之陳述，但被告辯護人於本院準備程序期日，就上開同案被告之供述，均同意作為本件之証據（見本院更二審卷第六十頁），自得作為証據。
㈡況按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施
行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。同案被告林貞哲、范文能等人於偵查之供述，均係刑事訴訟法修正通過前，依法定程序所為之供述，亦無証據有違背彼等之自由意思。且於原審審理時，就上開同案被告亦均予被告甲○○辯護人詰問之機會，已保障同案被告甲○○之詰問權（見原審卷第八十八頁起至第九十二頁），從而同案被告林貞哲、范文能偵查中之供述，亦得作為証據。
㈢至於被告辯護人爭執同案被告范文能警訊筆錄之証據能力。
然查同案被告范文能於警訊之供述，亦係刑事訴訟法修正通過前，依法定程序所為之供述，且無証據足證此部分有違背同案被告范文能之自由意思。而於原審審理時，就上開同案被告范文能亦予被告甲○○辯護人詰問之機會，已難認無証據能力。況本件判決並無引用同案被告范文能警訊筆錄，作為被告甲○○不利之証據，被告辯護人此部分所辯，尚難信採。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承扣案如附表二所示之海洛因為其與林貞哲等人合資購得，但矢口否認有何販賣之意圖，辯稱：扣案之海洛因均係彼等三人合買欲供自己施用，並無販賣之意圖云云。
二、經查：㈠被告甲○○與同案被告林貞哲、范文能等三人共同持有系爭
毒品：○○○鄉○○村○○路二三七之一號住處外所查獲的如附表一所示之毒品確係同案被告范文能與同案被告林貞哲、被告甲○○一起合購之情，為同案被告范文能於原審審理時自承在卷（見原審卷第八十七頁背面至第八十八頁），並為被告甲○○供明在卷（見本院更二審卷第九十頁）；而證人乙○○於原審亦到庭證述【彼等到前開地點，同案被告范文能看到緊張，就直接用手將附表一所示之毒品丟在地上】等情（見原審卷第八十五頁）；另原審依職權將如附表一所示的毒品及在屋內所查獲林貞哲所有如附表二所示的毒品送請法務部調查局進行海洛因成分分析，結果發現「在氣相層析質普圖中，所呈現之個別成分如海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其他四種雜質（咖啡因及另三不知名成分）上均具有幾乎相同比例之對應含量。另外，在二者氰甲烷溶劑不溶物部分之紅外線光譜圖分析亦顯示二者之不溶物皆含葡萄糖成分，依據前開海洛因、乙醯可待因、單乙醯嗎啡及其中所含雜質（諸如葡萄糖等）成分、種類、比例幾近相同以及海洛因純度值亦相近（純度皆偏低且雜質含量多）情況下，綜合研判二者極可能為來自同一來源之海洛因毒品」等情，此有法務部調查局九十二年四月十八日調科壹字第０九二００一一０三九０號函在卷可按（見原審卷第六五頁及第六六頁），足證附表一所示之毒品確為同案被告范文能見警後所丟棄，且與附表二同案被告林貞哲所持有之毒品為相同來源；同案被告范文能稱：附表一毒品是同案被告林貞哲給他的（見警卷及偵卷第二八頁，原審卷第九十、九十一頁），被告甲○○稱扣案（如附表二所示）毒品是在同案被告林貞哲房間內查到的，伊與同案被告林貞哲一起買、一起施用，而范文能也一樣，我們三人一起買、一起吃等語（見偵卷第六三頁）；同案被告林貞哲亦承認扣案毒品是他的（見偵卷第三一頁），故堪認扣案如附表一、二所示毒品均是被告與同案被告林貞哲、范文能三人共同購入、三人共同持有。
㈡被告甲○○等三人是否意圖販賣而購入不能證明：
又查被告甲○○與同案被告范文能、林貞哲均一再否認係【基於販賣之犯意而購入扣案之附表一、二所示毒品】。且彼等就扣案之毒品來源及購買方式部分，被告甲○○與同案被告林貞哲、范文能三人固一致稱係合資購買，但就如何合資購買、購買之地點、如何分配及曾合資購買之次數等細節，三人之供述雖有歧異，然遍查全卷均無証據足以佐証被告甲○○等三人係本於【販賣之犯意】而購入扣案之毒品，從而亦無從認定被告甲○○等人購入之初即有販賣故意。
㈢惟查：前開毒品海洛因共三十九包，分裝成大小不同尺寸，
而０．三公克及０．四公克包裝的海洛因有去角做記號，此有照片附於警卷可佐，並經本院前審當庭勘驗屬實，有審判筆錄可憑（見本院上訴卷第二０三頁）；同案被告林貞哲、被告甲○○對於何以扣案的毒品包裝上有去角之記號，同案被告林貞哲於原審辯稱：「是因為剪角袋子比較容易打開」云云（見原審卷第九十二頁背面），被告甲○○於原審則辯稱：「剪角表示是自己要用的」云云（見原審卷第九十五頁背面），彼等就【何以剪角】一節，彼此供述互有歧異；況被告甲○○於本院上訴審審理時，經訊及【有些裝海洛因之塑膠袋有去角，有些則沒有去角，是何用途】一節，則供稱【我們將之剪角，比較容易打開、傾倒】等語（見本院上訴卷第二０二頁），則若果真被告甲○○等人購入該毒品後，僅係單純供彼等施用，並無【售出】之犯意，則扣案之毒品包裝上何須以【去角】作為記號以資區別，且被告甲○○與同案被告林貞哲事後就此情節，又互為上開不一致之供述；另又將海洛因分別以毛重０．三公克、Ｏ．四公克、Ｏ．五公克、Ｏ．六公克等型式分別包裝，區分重量，均見其疑。且據被告甲○○前開供述「剪角係表示自己要用的」，然同案被告范文能於原審經訊及「從同案被告林貞哲那裡拿回來的，何以有的會有剪角」一節，同案被告范文能稱【我的沒有剪角】，但再經訊及【扣案之那包Ｏ．四何以有剪角】之情，同案被告范文能又稱【可能是不小心剪到的】（見原審卷第九十頁正面、背面），顯見同案被告范文能所持有之附表一毒品，其中亦有包裝剪角之情事，何以同案被告范文能持有之附表一所示毒品，亦以包裝剪角作區分，足認被告甲○○上開所辯【扣案海洛因係供彼等施用，無售出之意圖】云云，已難信採。此外，被告甲○○等人既將海洛因包裝以剪角方式供作區別，並為不同重量之包裝，顯見該包裝上之剪角記號顯係供作區別，且海洛因又為不同重量之包裝，均係作為方便交易毒品之用。
㈣被告甲○○等三人於前開時、地為警查獲時，為警查扣有大
夾鏈袋二十九個、小夾鏈袋六百七十三個、特小夾鏈袋五十個；另扣得之電子磅秤，構造頗為精密，雖同案被告林貞哲辯稱夾鏈袋是用來分裝以自己施用，及電子磅秤係為了避免被上手騙才用以秤重云云。然同案被告林貞哲自八十三年間起即有麻藥、毒品前科，最後一次施用毒品時間是在九十二年二月八日；同案被告林貞哲長達九年施用毒品的習性，對於多少錢可以買到多少量的毒品，用肉眼應該就可以判定，實無需使用電子磅秤用以錙銖必較每次購買數量之理。另扣案之夾鏈袋規格大小不同達三種之多，且當天查獲之毒品海洛因合計三十九包，分裝成大小不同尺寸，苟確僅供被告自己施用，實不須準備如此多大小不一之塑膠夾鏈袋，也不需將毒品分裝成不同重量之包裝。況海洛因分包包裝，縱每包施用殆盡，亦均會餘留殘渣，此為眾所週知之事實，而海洛因價值昂貴，故分包越多，所餘留殘渣越多，對施用者而言，不啻浪費更多之海洛因，若被告甲○○等人購入該海洛因僅係為供彼等施用，何需分裝成不同重量之包裝高達三十九包之多。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品即可，然查獲被告等所有之海洛因淨重卻重達二十七．五公克，縱使均分為三，一人亦可分得九公克多之量，足見被告等顯有持有上開大量海洛因以伺機販賣之意圖，應無疑議。另外，依常情而言，單純施用毒品者所購得之海洛因均已以糖粉等稀釋，而不需另予以研磨機攪拌，增加購買研磨機之成本及殘留之耗損，同案被告林貞哲竟另行斥資購買研磨攪拌機，益徵其等有基於販賣之意圖，擬將上開持有海洛因出售牟利至明。再者，電子磅秤、攪拌機、分裝鏟、塑膠分裝袋等物，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備，足見被告等有擬以該買入純度較高之海洛因，加入砂糖以攪拌機研磨、攪拌，再以電子秤秤量，並以大小不同之夾鏈袋分裝不同重量之毒品伺機銷售。至於自己施用部分縱令以剪角做記號之方式以資區別，但依一般經營商業之經驗法則而言，縱係保留部分為供己施用，但若有他人欲購買，亦會為賺取利潤，而先將之賣出，是扣案剪角部分之毒品亦非完全單純是供被告等施用，從而，被告等持有上開毒品係基於販賣之意圖至為灼然。
㈤按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種
間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨參照）。被告甲○○等人雖辯稱彼等合資購入該海洛因均為供彼等施用，並無售出之意圖及犯意。，然觀之本件查獲之毒品數量甚多，且有供販賣毒品所用之電子秤、攪拌機、分裝鏟、塑膠分裝袋等物品，相當完整等情，則被告甲○○等人販賣圖利之意思至為明顯。又按實務上對於「販賣」毒品與「意圖販賣而持有」毒品之區別在於，販賣包括販入或賣出，亦即一經販入，不論持有中或賣出，均是販賣，又雖非販入，只要一經販出，也是販賣；「販賣」之定義既採用「販入或賣出」，而不以販入又賣出為限，則所謂「意圖販賣而持有」，必須係【非販入】而持有毒品，可能是為自己施用，可能是為他人保管，可能是撿獲，可能是偷盜，也可能是受贈，原因不一而足，就是不能為販賣而買入。而且必須【尚在自己持有中】，不能有賣出、轉讓之行為，僅在持有中發生【販賣之意圖】。如此「販賣」及「意圖販賣而持有」二者，在法律構成要件上才不會發生矛盾。查卷內並未見被告等人供述已賣出或有任何人指述向被告購買海洛因，自不能認定被告等人購買毒品之初，即有販賣之意思，而遽論以販賣毒品之罪嫌。惟參以同案被告范文能於偵查時供稱：伊與林貞哲二人被查獲前均無工作等語（見偵查卷第五十頁及第五十七頁），被告甲○○於偵查中亦供稱：伊沒有工作，伊兒子一個月給伊一萬元等語（見偵查卷第六十四），可知被告甲○○與同案被告范文能等人本身並無任何資力可言；且被告甲○○雖可每月向其子索取一萬元，但扣除吃飯等基本生活開銷後，所餘之金額，亦遠不足以支付每月購買毒品所需之巨額開銷，足見被告甲○○等人係基於施用之目的買入後，因無職業以致無收入，見販賣毒品海洛因有利可圖，乃起歹念，而萌營利之犯意，以電子秤及分裝袋、分裝鏟分裝海洛因後出售，被告有意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事証明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告甲○○與同案被告林貞哲、范文能三人基於販賣以外之原因販入第一級毒品海洛因之後，因無職業致無收入，而萌營利之販賣之意圖而持有，核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪。被告甲○○與同案被告林貞哲、范文能三人間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年五月五日縮短刑期執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可證，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審以被告甲○○罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。然查本件扣案之電子秤一台、研磨攪拌機一台、分裝鏟十支、夾鍊袋七百五十二個、白糖三包，係同案被告林貞哲所有，供被告甲○○等人意圖販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，乃原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，尚非適法。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○有毒品前科，不顧政府嚴格查緝毒品之決心，意圖販賣對於人體身心危害甚鉅之第一級毒品海洛因，且犯罪後均仍一再設詞狡辯之態度，惟尚未賣出，對社會尚未造成實質之重大危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。扣案之第一級毒品海洛因三十九包，合計淨重二十七．五公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。扣案毒品包裝袋三十九個、電子秤一台、研磨攪拌機一台、分裝鏟十支、夾鍊袋七百五十二個、白糖三包均係同案被告林貞哲所有供本件被告甲○○等人犯罪所用之物，均依同條例第十九條第一項之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年6月1日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官林勝木法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國94年6月1日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：被告范文能持有準備販賣用之一級毒品編號名稱毛重（公克）數量（包數）包裝備註
１、海洛因０．四一小夾鍊袋
２、同右０．五三同右
３、同右０．六一同右
共計：毛重二．五公克五包附表二：被告林貞哲與被告甲○○持有準備販賣之一級毒品編號品名毛重（公克）數量（包數）包裝備註
１、海洛因０．三八小夾鍊袋
２、同右０．四一同右
３、同右０．五十七同右
４、同右０．六五同右
５、同右一．五一同右
６、同右二．０一同右
７、同上十五．二一大夾鍊袋
共計：三十三公克三十四包附表三：被告林貞哲與被告甲○○持有分裝之工具編號名稱數量取出處所
１、電子秤一台林貞哲與甲○○之房間
２、攪拌機（研磨機）一台同右
３、分裝鏟十支同右
４、大夾鍊袋二十九個同右
５、小夾鍊袋六百七十三個同右
６、特小夾鍊袋五十個同右
７、白糖三包同右