裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第115號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決95年度簡上字第115號上訴人丙○○被上訴人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年7月3日本院臺南簡易庭94年度南簡字第544號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟參佰捌拾參元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人經營大理石生意，主要業務為代營造廠尋找石板，並將石材加工處理成營造廠工地所需之尺寸。上訴人於民國93年7月28日向訴外人花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○號佳聯實業股份有限公司（以下簡稱「佳聯公司」）購買舊米黃大理石材（以下簡稱「系爭石材」）22片，才數901.994才，價金新臺幣（下同）117,260元。
（二）上訴人於93年7月29日將系爭石材委託被上訴人加工剪裁及水磨完成，約定被上訴人應將系爭石板加工成訴外人 開茂 營造廠和緯路工地所需之樓梯平台尺寸，即三樓頂台尺寸為130公分×142公分（20.1才）、轉台120公分×137公尺（17.9才）等尺寸，並將加工剪裁完成之樓梯石板，完成水磨後，交付上訴人，加工剪裁費用與水磨費用，約定均按實際完成加工剪裁才數、水磨完成長度，分別計算費用，由上訴人支付被上訴人。上訴人於93年7月29日將系爭石板22片、即901.994才委由佳聯公司運送至被上訴人處。依佳聯公司出貨單右下角記載「石板若有品質或尺寸問題，請於貨到五日內通知本公司人員會同處理，否則視為正常」，被上訴人收受系爭石板後，隨即剪裁，足見系爭石板並無品質或尺寸問題。上訴人委託被上訴人剪裁並水磨系爭石板，兩造間有承攬關係。
（三）93年8月初上訴人將系爭石板實際完成加工剪裁才數625.848才，送至訴外人吉億石板水磨廠水磨，水磨完成長度為
312.4台尺，其餘有一部分石板在水磨廠時已斷裂，有部分未斷裂。上訴人於接獲被上訴人完工通知，遂派司機丁○○前往取貨，司機當場發現石板水磨第二道手續並未完成且有3分之1斷裂，經上訴人聯繫被上訴人後，被上訴人要上訴人將石板載回，由被上訴人取未為剪裁石板再行剪裁補齊破裂規格之石板，以利開茂營造施工作業。又被上訴人事後告知，如以舊米黃石板繼續依原規格剪裁，仍無法避免斷裂情形，經上訴人與業主開茂營造討論後，決定挪做他營造廠使用，遂變更為較小規格尺寸，被上訴人亦同意為上訴人重新裁減為較小規格尺寸，上訴人方請司機將全部石板載回被上訴人工廠。
（四）豈料被上訴人指示司機將石板置於屋外，並未修補剪裁石材，任由石板受風吹日曬，致使石板全部褪色失去光澤、風化。系爭石板斷裂係被上訴人使用人水磨廠所造成。系爭石板上訴人是請司機丁○○前往被上訴人所稱之水磨廠取貨，被上訴人既已將石板送至水磨廠水磨，足證石板已切割完成且無破損，而司機取石板時發現石板已破損，被上訴人亦不爭執應係其委託第三人水磨時斷的（原審94年
8月10日筆錄參照），且石板斷裂處並非補膠處，顯非加工過程所產生之自然耗損。依民法第224條規定，被上訴人應與水磨廠負同一故意或過失責任。再者石板縱有斷裂，被上訴人依該行業慣例及兩造契約本有就斷裂規格之石材，再行切割水磨後交付上訴人之義務，而上訴人會預留石板目的即在預防自然耗損，被上訴人未依約定完成承攬工作即未盡善良管理人注意義務，導致石板價值耗損應負賠償責任。
（五）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第495條定有明文。
上開承攬人就瑕疵擔保係負無過失責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同(最高法院87年度臺上字第261號判決參照)。本件石板既因水磨斷裂缺少規格尺寸之瑕疵，而該批石板如規格欠缺，對上訴人已無利益可言，該石板整批係依客戶需求逐一丈量尺寸，做為樓梯石板階梯，今因可歸責於承攬人即被上訴人未補齊破損石板，且被上訴人承攬水磨部分亦未完成，自有保管石板義務，被上訴人竟將石板置於屋外受風吹日曬，致使石板全部褪色失去光澤無法修補，上訴人自得依不完全給付之法律關係請求損害賠償。為此，被上訴人應賠償上訴人支出系爭石板費用104,386元。
（六）另被上訴人未經上訴人同意，竟將剩餘石板的其中一片，即厚度2公分、長度120公分、寬度270公分石板，價值為5,383元，轉售予被上訴人其他客戶使用，對於上訴人應構成故意侵權行為。爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。因之被上訴人應賠償上訴人之金額合計為109,769元
（七）查被上訴人承攬切割、水磨石板並收取費用，應盡善良管理人之注意義務，並有依原約定履行交付完成切割及水磨石板之義務，又被上訴人無法依約履行完成原約定規格之石板，又經兩造同意變更石板規格，被上訴人自有義務完成較小規格尺寸之石板，兩造間承攬關係並未消滅，且被上訴人有同意將石板放置於被上訴人工廠，且放置石板的鐵架是被上訴人所提供，原審率爾認定被上訴人無保管石板義務，自有違誤等情。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人109,769元。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人幫上訴人加工剪裁石板，加工完畢後，送往訴外人吉億石板水磨廠水磨，斷裂及沒有斷裂的石板皆已水磨完成，放在鐵架上。上訴人請司機丁○○從水磨廠將石板全部載走，依正常程序應載到業主處安裝，但不知為何司機又將石板全部載回被上訴人工廠，司機將石板放在被上訴人的工廠就走了，未說明原因，被上訴人並未同意保管系爭石板。
（二）查石板載到業主處時，兩造有聯絡，上訴人說石頭有斷裂，但沒有提到石板沒有做第二道水磨手續的問題，水磨沒有分二道手續，水磨是用機器去水磨的，放在輸送帶之後，自動磨台磨，出來之後就完成了，輸送帶有15個磨頭。
同時電話中，被上訴人告訴上訴人，天然石板易斷裂，石材應載回去給業主，在人工將石板搬運到每一層樓時，要登記各斷裂的片數及尺寸，交由被上訴人重新加工、水磨後再交給業主，但上訴人不接受被上訴人建議之方式，自行將石板載回被上訴人工廠，對上訴人將石板放置於被上訴人工廠一事，被上訴人並不同意。
（三）舊米黃石板依約原規格尺寸為130、140公分左右，上訴人雖有意將石板規格變為比較短的長度，但未將裁剪單規格及片數交給被上訴人，所以被上訴人不知要裁減成何種較小規格尺寸的石板、片數。又上訴人既未曾清點斷裂的石材規格及片數，亦未曾通知被上訴人所應補料加工補足的石板規格及片數，無規格清單被上訴人根本無從補足所缺少的規格尺寸，若因而發生損害，自屬不可歸責於被上訴人。上訴人將全部石板運回放置被上訴人工廠置之不理，若開茂營造廠已不需要該批規格尺寸的石板，上訴人亦不需被上訴人依原審卷第22頁正反面規格，補足缺少的規格尺寸，被上訴人無意見，要合意解除原來的承攬契約，被上訴人亦同意解除。
（四）就上訴人稱挪用石板部分，造成商譽損害，被上訴人加以否認。依上訴人提供之裁減單加工後，其中剩下一整片厚度、長度、寬度各為2公分、120公分、270公分的石板，經被上訴人徵得上訴人同意後，被上訴人才出賣給一名有需要的客戶，被上訴人已將石板費用5,383元從上訴人應給付之加工、水磨費用內扣抵，上訴人已無損害，自不得向被上訴人請求賠償。
（五）否認上訴人所主張加工完成的石板送到訴外人吉億石板水磨廠水磨造成石板斷裂達到3分之1情事，該磨損率不符常理，在吉億石板水磨廠應該有斷裂14、15片石板左右，至於被上訴人加工過程中斷裂之石板，即未送交水磨等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人經營大理石生意，主要業務為代營造廠尋找石板，並將石板加工處理成營造廠工地所需之尺寸。上訴人於93年7月28日向訴外人花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○號佳聯公司購買系爭舊米黃大理石板22片，即才數901.994才，價金117,260元。
（二）上訴人於93年7月29日將系爭石板委託被上訴人加工剪裁及水磨完成，約定被上訴人應將系爭石板加工成訴外人開茂營造廠和緯路工地所需之樓梯平台尺寸，即三樓頂台尺寸為130公分×142公分（20.1才）、轉台120公分×137公尺（17.9才）等尺寸，並將加工剪裁完成之樓梯石板，完成水磨後，交付上訴人，加工剪裁費用與水磨費用，約定均按實際完成加工剪裁才數、水磨完成長度，分別計算費用，由上訴人支付被上訴人。上訴人於93年7月29日將系爭石板22片、901.994才委由佳聯公司運送至被上訴人處。
（三）93年8月初上訴人將系爭石板實際完成加工剪裁才數625.848才，送至訴外人吉億石板水磨廠水磨，水磨完成才數為
312.400台尺，其餘有一部分石板在水磨廠時已斷裂，有部分並未斷裂。兩造均同意依被上訴人「93年10月21日客戶應收帳款對帳表」所載計算加工剪裁費用與水磨費用，即加工剪裁費用以單價15元計算，總才數625.848才，金額為9,388元；水磨費用以單價25元計算，完成水磨才數
312.4台尺，金額為7,810元，合計上訴人應給付被上訴人17,198元，上訴人僅給付被上訴人10,440元。
（四）系爭石板於93年8月2日由上訴人委託訴外人丁○○前往訴外人吉億石板水磨廠將水磨完成與斷裂石板全部，合計62
5.848才全部均載運至開茂營造廠和緯路工地交貨完成。上訴人委由師傅將石板搬運至樓上，又再搬運下樓，再委託訴外人丁○○將全部石板（水磨完成與斷裂石板全部）再載運回被上訴人處，堆置在被上訴人處迄今。
（五）水磨完成與斷裂石板全部，合計625.848才，經原審至現場勘驗結果，部分已經斷裂，部分有裂痕，表面摸起來粗糙無光澤。
（六）兩造對於系爭石板原為901.994才，因加工剪裁完成625.848才，扣除3片石板後，所減少才數為加工剪裁之合理的正常損耗之事實不爭執。對於加工剪裁完成625.848才，水磨完成312.4台尺，水磨部分依約定沒有損耗問題，水磨部分所斷裂的石板，應由被上訴人補料之事實不爭執。
（七）被上訴人將剩餘石板一片，厚度2公分、長度120公分、寬度270公分，價值為5,383元，轉售予被上訴人其他客戶。
（八）是被上訴人在電話中叫上訴人將全部的石板包含斷裂部分及未斷裂部分，由吉億石板水磨廠全部載運到工地去，並請上訴人將石板搬到各樓層在清點斷裂的數量及規格，讓被上訴人補料。
（九）開茂營造廠已經與上訴人約定解除系爭承攬契約所提供原審卷第22頁規格數量的石板，開茂營造廠並且已經給付上訴人系爭承攬契約所提供規格數量石板的承攬費用，包含系爭石板的費用及上訴人的施工費用在內，開茂營造廠就原審卷第22頁規格數量的石板已經加以更換石板，所以毋庸再履行。
（十）兩造已經合意解除系爭承攬契約，被上訴人無須依原審卷第22頁正反面的規格數量交付石板，亦無庸再補料。
四、得心證之理由：本件經行爭點整理程序後，兩造之爭點為：（一）被上訴人所交付上訴人之系爭石板，是否有可歸責於被上訴人之事由，致缺少規格尺寸之瑕疵？（二）被上訴人有無構成不完全給付債務不履行情形，而對於上訴人應負損害賠償責任？損害賠償之金額為何？（三）被上訴人將剩餘石材一片，轉售予被上訴人其他客戶，是否構成故意侵權行為而應負石板價值5,383元之損害賠償責任？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）被上訴人所交付上訴人之系爭石板有可歸責於被上訴人之事由，致有缺少規格尺寸之瑕疵：
１、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第490條、第492條分別定有明文。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條定有明文。
２、上訴人主張被上訴人所交付上訴人之系爭石板有可歸責於被上訴人之事由，致有缺少規格尺寸之瑕疵等情，經查依兩造間系爭承攬契約之約定，被上訴人應將系爭石板加工成訴外人開茂營造廠和緯路工地所需之樓梯平台尺寸，即三樓頂台尺寸為130公分×142公分（20.1才）、轉台120公分×137公尺（17.9才）等尺寸，並將加工剪裁完成之樓梯石板，完成水磨後，交付上訴人，此有加工裁剪單附於原審卷第22頁正反面可稽。依該紙加工剪裁單規格計算結果，被上訴人加工剪裁完成的石板應有598.21才，水磨的長度應有314.25尺，惟兩造約定以按實際完成加工剪裁才數、水磨完成長度，分別計算費用。93年8月初上訴人將系爭石板實際完成加工剪裁才數625.848才，送至訴外人吉億石板水磨廠水磨，水磨完成才數為312.400台尺，此均為兩造所不爭執。查被上訴人既應交付上訴人加工剪裁完成的石板625.848才，水磨完成312.4台尺，而送至吉億石板水磨廠水磨的石板實際即為625.848才，此為被上訴人所自承（見本院95年11月23日準備程序筆錄第6頁），而證人即吉億石板水磨廠師傳甲○○於本院到庭結證稱：「（問：被上訴人在93年8月間，有無將一批加工好的舊米黃石板委託吉億水磨廠水磨？是否全部水磨完成？有無石板斷裂的情形？）有，但我時間已經忘記了，當時是由我負責水磨，有些石板拿起來就斷裂，我就沒有送機器水磨，沒有斷裂的水磨我都有水磨，斷裂的數量因為時間已久，我沒有辦法記得。」「（問：水磨有無分二道程序？）沒有，送進機台去水磨，自動機器水磨完成就完成了。」「（問：斷裂的石板是否都是水磨以前就已經斷裂了？）有些石板是尚未水磨就斷裂，有些是水磨時才斷裂的。」等語（見本院95年10月23日準備程序筆錄第7頁）。
另查證人即上訴人所僱用載貨司機丁○○亦到庭結證稱：「（問：到甲○○水磨場載貨時，石板水磨是否已經完成，石板有無斷裂情形？）石板全部已經水磨完成，石板有些斷裂，斷裂片數及數量我不記得了，斷裂的石板，有些已經水磨完成，有些沒有水磨。」等語（見上同上筆錄第
5頁）。查證人甲○○、丁○○與兩造均無特殊情誼，與本件訴訟亦無利害關係，而兩造對於證人甲○○、丁○○之證詞均當庭表示無意見在案（見同上筆錄），渠等之證詞應堪採信。依證人甲○○上開所證水磨並無分二道程序，且渠已完成水磨，證人丁○○亦證稱石板全部水磨完成，則上訴人主張其派司機丁○○前往取貨，司機當場發現石板水磨第二道手續並未完成云云，即與事實不符，不足採信。至於上訴人主張水磨時石板斷裂3分之1云云，雖舉證人丁○○為證，惟依上開證人甲○○、丁○○之證詞僅能證明石板在水磨廠水磨時確有斷裂情形，惟其數量為何則尚無法證明已達3分之1，此外上訴人未再舉證以實其說，因之尚難遽認石板在水磨廠水磨時斷裂數量已達3分之1。又查被上訴人既應交付上訴人加工剪裁完成的石板625.848才，而送至吉億石板水磨廠水磨的石板實際即為625.848才，而在水磨廠時既有加工完成的石板發生斷裂情事，吉億石板水磨廠既為受被上訴人所委託處理系爭石板水磨程序之使用人，就水磨廠時所發生斷裂之石板，參諸前開規定及說明，自屬可歸責於被上訴人之事由而發生缺少規格尺寸的瑕疵，被上訴人自負有修補瑕疵之義務。
（二）被上訴人對上訴人不負不完全給付之債務不履行責任：
１、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。次按債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（參照最高法院87年度臺上字第1416號判決）
２、上訴人主張被上訴人所交付上訴人之系爭石板有可歸責於被上訴人之事由，致有缺少規格尺寸之瑕疵，且該批石板如規格欠缺，對上訴人已無利益可言，又被上訴人未予補足缺少的規格尺寸，竟將石板置於屋外受風吹日曬，致使原告受有石板全部褪色失去光澤之損害，被上訴人應賠償上訴人支出系爭石板費用104,386元云云。查兩造自承上訴人經由司機丁○○告知後，知悉被上訴人所加工完成交付水磨的石板有斷裂情事，經由兩造以電話連絡後，兩造同意仍由上訴人所僱請之司機丁○○將全部的石板包含斷裂部分及未斷裂部分，由吉億石板水磨廠全部載運到工地去，並請上訴人將石板搬到各樓層再清點斷裂的數量及規格後，再通知被上訴人補正所缺少的規格尺寸（補料）。則就被上訴人所交付的石板，關於其中加工及水磨完成而未斷裂部分，已合於債務履行之本旨，上訴人有受領義務。僅就其中在水磨廠斷裂的石板，被上訴人始應負補正所缺少規格尺寸石板的義務。
３、又證人丁○○證稱：「（問：石板完成水磨的部分如何處理？石板斷裂部分如何處理？）全部石板都堆疊在鐵架上，我記得我與上訴人詢問過，是要全部送去工地或是斷裂部分要另外處理？因為全部石板堆疊在鐵架上，沒有辦法區分斷裂的部分，所以上訴人回答我說將全部的石板都載運到業主那邊，我載過去下貨完後，上訴人請別人將石板搬到樓上去，之後不知什麼原因，上訴人又請人將石板搬到樓下，再請我將全部石板載運到被上訴人的工廠處。」等語（見本院95年10月23日準備程序筆錄），經本院質之上訴人，上訴人陳稱：「因為營造廠說有一部分的石板斷裂了，要再補料，但客戶急著要交屋，所以營造廠不能等我再讓被上訴人補料了，所以營造廠要我退貨，但願意付我石板的費用，所以我就將全部的石板退貨給被上訴人，營造廠付了我石板的費用及施工費用，是我當初與開茂營造廠約定的金額，另具狀提出，金額是高於當初我購買石板的費用新台幣117,260元，因為還有我的施工費在裡面。」「（原審卷第22頁規格、數量舊米黃石板的承攬契約）已經解除，不用在履行，．．．。」等語（見本院95年11月23日準備程序筆錄第8、9頁）。及被上訴人陳稱：
「上訴人事先沒有跟我說，他放了以後我才知道，我並沒有表示反對，因我的工廠外本來就有很多人在擺放東西，所以我就讓上訴人放，我也沒有向上訴人收租金或管理費，所以東西壞了上訴人不能向我求償．．．。」（見本院95年12月20日言詞辯論筆錄第7頁）。再參以證人丁○○證稱：「我將石板載運回被上訴人工廠時，我有告知上訴人及被上訴人，因為會載回被上訴人工廠處，是上訴人要求的，所以我載回被上訴人處時，我有問被上訴人石板要放在何處，並且說是上訴人告訴我要載運回來的，我堆放的地點是被上訴人指示我放的。」等語（見本院95年10月23日準備程序筆錄第6頁）。依上開兩造之陳述及證人丁○○之證詞，上訴人當時顯係因營造廠無法等待其補足斷裂石板而片面決定全部退貨，始請其司機丁○○將全部石板，包含加工水磨完成無瑕疵部分與斷裂石板瑕疵部分，載運回被上訴人工廠放置，而被上訴人並不知上訴人何以將全部石板載回，僅認為係為補足缺少規格尺寸石板而同意上訴人將系爭石板放置伊之工廠等情，堪以認定。
４、按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（民法第495條），且不以承攬契約經解除為要件（參照最高法院70年臺上字第2699號判例、83年度臺上字第900號判決）。經查，被上訴人就其送至水磨廠而斷裂石板，固屬可歸責於被上訴人之事由而生缺少規格瑕疵，惟就上訴人所受領未斷裂石板部分，因司機由水磨廠運送至工地過程及營造廠工地在搬運過程中所發生斷裂之石板，既屬不可歸責於被上訴人之瑕疵，則參諸上開說明，被上訴人僅負有修補瑕疵義務，無不完全給付之債務不履行責任。因之，上訴人就被上訴人所交付之全部石板，依上開民法第493條第1項規定及最高法院87年度臺上字第1416號判決，自應負有清點或會同被上訴人清點斷裂石板，並將缺少規格石板之清單通知被上訴人，請求被上訴人履行修補瑕疵之協力義務，在上訴人未履行其協力義務之前，自應認為被上訴人無從履行其修補瑕疵補足缺少規格石板之義務。
５、又上訴人雖主張其叫司機將石板載運到和緯路的工地，且請工人將石板搬運到各樓層，當時有清點斷裂的石板，當場有記載斷裂石板的數量及規格，有記明清單，上訴人打電話給被上訴人，說將清點好的數量及規格在電話中告訴被上訴人，被上訴人就掛斷電話，上訴人無法繼續通話。上訴人繼續打電話給被上訴人，都無法接通，所以上訴人就直接去被上訴人的工廠找被上訴人，當時上訴人要將清單給被上訴人，但被上訴人不收也不簽名，上訴人與被上訴人確定何時可以按清單的數量及規格補料，被上訴人說要等到他有空的時候，才會幫上訴人處理補料的事情云云，惟為被上訴人所否認。按諸舉證責任分配原則，自應由上訴人就曾清點或會同被上訴人清點斷裂石板，並將缺少規格石板之清單通知被上訴人，請求被上訴人履行修補瑕疵之有利於己之事實，善盡舉證責任。經本院詢問上訴人：「有何証據証明，在工地的時候，有打電話給被上訴人？並且有到被上訴人的工廠，告訴他補料的規格及清單的事情？」上訴人自承：「事隔已久，我沒有辦法證明，且工廠都是被上訴人的人，但鐵架是被上訴人提供，讓我裝運回去被上訴人處．．．」等語（見本院95年11月23日準備程序筆錄第9頁）。查關於載運石板的鐵架，被上訴人陳稱：「上訴人所稱的鐵架是當時我幫他裁減石板時提供給他的鐵架，隨著工地運送回來的，不是我另外提供給他在工廠外面置放石板的鐵架。」上訴人亦自承：「是這樣沒錯。」等語（見本院95年12月20日言詞辯論筆錄）。查該鐵架既係最初由被上訴人提供，由被上訴人處運送石板至水磨廠水磨時所用，隨著石板運送至和緯路工地，再運送回被上訴人處，並非該石板運回被上訴人處始由被上訴人提供放置石板，自不足以證明上訴人將石板全部運回被上訴人處曾清點或會同被上訴人清點斷裂石板的規格尺寸，上訴人既未能舉出任何證據資以證明其事，參以，上訴人亦自承因為營造廠不能等其補料，所以營造廠要其退貨，開茂營造廠的和緯路工地，已經不需要裁減成如原審卷22頁正反面規格的石板，系爭承攬契約已經解除，不用再履行等語，則其主張曾清點斷裂石板，並將斷裂石板的數量及規格通知被上訴人修補瑕疵，補足缺少規格尺寸石板云云，應非事實，不足採信。
６、上訴人既未曾清點或會同被上訴人清點斷裂石板，並將缺少規格石板之清單通知被上訴人，亦未請求被上訴人修補瑕疵，上訴人未先履行其協力義務，被上訴人亦無從履行修補瑕疵義務，則就系爭石板放置於被上訴人處迄今而致生之損害，此項給付遲延或不完全給付之損害結果，應認為係可歸責於上訴人而產生，不可歸責於被上訴人，自難令被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。至於因上訴人僱請司機丁○○在搬運過程及在工地過程所斷裂之石板，本即係可歸責於上訴人，被上訴人亦無不完全給付之債務不履行責任可言，自不負損害賠償責任。
７、又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。則關於一定之工作內容，自屬承攬契約之必要之點及重要事項，兩造須對一定之工作內容達成意思表示合致，始得謂為承攬契約成立。查上訴人再三主張：在全部石板載運回去給被上訴人之前，營造廠曾經告訴伊，說在另外壹個工地，有六戶的房子，有需要舊米黃的石板樓梯，但尚未施工，沒有規格數量，等到施工的時候，可以讓伊自己去丈量樓梯的數量及規格，再拿這批舊米黃的石材裁剪成比較小規格再使用，被上訴人應將剩下的石板加工成為較小且不易斷裂的規格、數量、尺寸交付給伊，被上訴人就系爭石板有保管義務云云。然查，被上訴人再三否認上訴人曾給被上訴人較小尺寸的規格及數量清單，上訴人亦當庭自承：「我沒有給被上訴人較小尺寸的規格清單．．．。」等語（見本院95年11月23日準備程序筆錄第10頁）「我確實從未委託被上訴人將石板裁減成較小的尺寸，到本件訴訟中被上訴人說再裁減會斷裂，要裁成較小的規格給我，但我不同意。」等語（見本院95年12月20日言詞辯論筆錄第7、8頁）。足認兩造間就被上訴人應加工之較小尺寸石板的規格及數量，從未達成意思表示合致，則兩造間顯未成立另一個較小尺寸石板的加工承攬契約甚明，則上訴人主張依另一個較小尺寸石板的加工承攬契約，被上訴人就系爭石板有保管義務，因其未盡保管責任所生系爭石板損害，應負賠償責任云云，亦無可採。
（三）被上訴人將剩餘石板一片，轉售予被上訴人其他客戶，應構成故意侵權行為，而應負石板價值5,383元之損害賠償責任：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條亦定有明文。
２、經查，被上訴人確將加工後剩餘石板一片，厚度2公分、長度120公分、寬度270公分，價值為5,383元，轉售予被上訴人其他客戶，此為兩造所不爭執。系爭加工用之石板既均為上訴人所提供，自為上訴人所有，若加工後有剩餘石板，自應返還上訴人，則被上訴人將加工後剩餘石板一片轉售自己其他客戶，自應取得上訴人之授權或同意，始得為之，否則應構成故意侵權行為。被上訴人雖再三辯稱：上訴人有同意這片石板要出售伊的客戶云云，然為上訴人所否認，按諸舉證責任分配原則，應由被上訴人就此項有利於己之抗辯，善盡舉證責任。經查，被上訴人自承：「我是打電話給上訴人取得上訴人的同意我才出售的，無法提出證據證明。」等語（見本院95年11月23日準備程序筆錄第3頁），被上訴人既無法舉證以實其說，空言抗辯，即難採信。因之，上訴人依上開民法第184條第1項前段故意侵權行為規定，請求被上訴人應賠償該片石板價值之損害5,383元，即屬有據，應予准許。至於被上訴人另主張依據93年9月24日對帳單，伊有將該片石板費用5,383元從伊之請款金額內扣抵等情。經查，依被上訴人於原審所提出之93年12月21日客戶應收帳款對帳表（原審卷第19頁）記載，被上訴人的加工費9,388元，水磨費用7,810元，總共為17,198元，扣除客戶買一塊石板的費用5,383元，共計11,815元，上訴人業經給付10,440元，尚欠1,375元，上訴人對於該紙對帳表之真正雖不爭執，惟否認有同意被上訴人從加工費用中扣除，而被上訴人所應賠償該片石板費用5,383元，既係因故意侵權行為所致，依上開民法第339條規定，被上訴人自不得單方以其承攬報酬為主動債權，主張由上訴人應付之加工及水磨費用內扣抵，自不生合法抵銷之效力，此外，被上訴人又未能舉證證明上訴人有主動表示該片石板費用5,383元自承攬報酬中扣抵，或同意被上訴人予以扣抵，則被上訴人上開扣抵行為，充其量僅能認係其請求權之拋棄，故被上訴人因此主張上訴人此部分請求業經給付，或其損害已經填補云云，應無可採。因之，被上訴人對於上訴人應負5,383元之損害賠償責任。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付5,383元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第五庭審判長法官高榮宏
法官童來好法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年12月29日
書記官凌昇裕