裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1168號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十八年度上訴字第一一六八號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一二九七號中華民國九十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一五九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於民國（下同）八十八年十二月九日強制戒治期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度戒毒偵字第一一一號不起訴處分確定。再於九十二年間因施用第二級毒品及第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑六月、十月確定，定應執行有期徒刑一年三月，於九十四年三月二十四日執行完畢；並經強制戒治一年，於九十三年八月二十九日執行完畢。又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑一年、七月，應執行有期徒刑一年五月確定，於九十六年七月十六日執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十八年六月七日某時，在臺南市○○路某PUB，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命加水置入針筒中，以注射方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次。另基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十八年六月十日凌晨零時許，在臺南市○○路○○○號「遊戲阜網咖」廁所內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命加水置入針筒中，以注射方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次。嗣於九十八年六月十日凌晨二時許，在「遊戲阜網咖」一二０號座位上，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（檢驗前淨重共計０．四０四公克，檢驗後淨重共計０．三七七公克）、施用毒品之器具注射針筒一支。
二、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
二、又證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，且被告於案發經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡成分，有長榮大學98年6月22日尿液檢驗確認報告（檢體編號D4-072）、台南市警察局第四分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表附於偵查卷可稽，並有扣案海洛因三包及注射針筒一支在卷可資佐證，該扣案海洛因三包，經送鑑定結果，確屬海洛因成分無訛（檢驗前淨重分別為０．一四五公克、０．一一六公克、０．一四三公克，共計０．四０四公克，驗後淨重分別為０．一三五公克、０．一０八公克、０．一三四公克，共計０．三七七公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附於偵查卷台南市警察局第四分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單附於警卷足參，被告自白事實相符。按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項明文規定。被告曾於九十二年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定強制戒治一年，於九十三年八月二十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，五年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，檢察官依法追訴，自應予以論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列第一級毒品、第二級毒品。核被告施用所為海洛因、安非他命，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後二次各以一個施用毒品行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，屬一行為而觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人就被告於九十八年六月七日施用第一級毒品部分，以及被告於九十八年六月十日施用第二級毒品部分雖未起訴，然因此部份與起訴部分為想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併與審理。被告先後二次施用第一級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審分別判處有期徒刑一年、七月，定執行有期徒刑一年五月確定，於九十六年七月十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。原審審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，未戒絕惡習，仍為本案犯行，意志力薄弱，惟兼衡施用毒品犯行，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，未嚴重破壞社會秩序、及犯後坦承犯行等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，就先後二次施用第一級毒品罪分別量處有期徒刑八月，並定執行刑為有期徒刑一年二月。扣案之海洛因三包（驗餘淨重
０．三七七公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之。扣案之針筒一支為被告所有供其施用毒品犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以無錢至醫院喝美沙冬治療，才會施用毒品止癮云云，指摘原判決不當，惟被告既稱無錢至醫院喝美沙冬治療，怎會有錢可購買毒品施用，且案發時係為警在「遊戲阜網咖」一二０號座位上查獲，是其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。