裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第275號刑事判決
裁判日期：民國98年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第275號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人王淑琍律師被告丙○○
（另案在台灣桃園女子監獄執行）選任辯護人 吳金棟 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第二七五○號，中華民國九十六年二月十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七二五二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○意圖販賣而持有第一級毒品及定執行刑部分，暨丙○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○，累犯，處有期徒刑拾貳年；丙○○，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘總淨重參點玖柒公克），沒收銷燬之；扣案之包裝上揭毒品之外包裝袋拾壹個、葡萄糖壹包、分裝鏟貳支及分裝袋壹包，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑七月，於民國九十四年五月三十一日執行完畢。仍不知悔改，為供己施用，與友人甲○○集資新台幣（下同）十四萬元（乙○○、甲○○各出資十萬元、四萬元），由乙○○於九十五年二月間某日，在台北縣土城市某處，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「 阿文 」之成年男子，購入半兩（十八公克）第一級毒品海洛因後，持至台北縣土城市○○路○段○○○巷○○號八樓住處，以電子磅秤、鏟子等工具，與甲○○依出資比例分配所販入之毒品海洛因而各自持有之。詎乙○○與其女友丙○○竟萌生共同販賣海洛因營利之意圖，並基於概括之犯意，由乙○○將屬其分得持有之毒品海洛因，在上址住處添加葡萄糖稀釋，再以其所有之分裝鏟、分裝袋等工具，分裝成小包裝後，先後於九十五年三月至六月間，在前址由乙○○販賣予同有施用毒品惡習、綽號「 阿明 」、「阿林仔」之成年友人，再著由丙○○持至巷口附近交付並收取價金，以此方式販賣毒品海洛因共二次，其中一次得款一千元，另一次五百元（共計一千五百元）。嗣於九十五年七月十五日下午一時十分許，在台北縣土城市○○路○段○○○號雪黎汽車旅館二○八室內為警查獲乙○○、丙○○與甲○○，並扣得乙○○前向「阿文」販入持以販賣所餘之毒品海洛因十一包（驗餘總淨重三．九七公克），及其所有備供販賣毒品海洛因所用之葡萄糖一包、分裝鏟二支與分裝袋一包等物；及甲○○受分配持有之海洛因二包（淨重一點五公克）。
二、案經台北縣政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○於九十五年七月十五日下午十一時三十二分接受檢察官以證人身分訊問時之錄音光碟，經本院勘驗結果，雖其回答檢察官之問話，聲音略為小聲，但仍清晰可辨，其回話亦甚流暢，且光碟之內容與筆錄之所載亦相符合等情，有勘驗筆錄可佐（見本院卷第七三頁正反面）。又丙○○於原審及本院前審並明白供稱：「檢察官訊問我的時後，並沒有對我大小聲」、「檢察官、法官沒有對我刑求、逼供。」等各語甚詳（見原審卷第八五頁，上訴卷㈠第九二頁）。據此，再依據本院勘驗上開偵訊光碟有關丙○○回答檢察官問話之過程，概無丙○○在本院所指之「答話會不清楚」、「意識不是很清楚」等所謂「提藥」之情狀（見本院卷第九九頁反面），則丙○○於前揭期日檢察官訊問，及原審九十五年七月十六日上午十二時十二分受理檢察官聲請羈押訊問時，所為陳述之任意性，應均無疑義。丙○○在本院辯稱：伊當時正在提藥，才會為如該二次筆錄所載之回答，及警詢時警察有對伊大小聲云云，自均非可採。又卷附之法務部調查局九十五年八月十一日調科壹字第○九○○一二二六九號鑑定通知書（見偵查卷第一五三頁），雖屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，然悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該證據之取得並無違法情形（見本院卷第五四、五五頁反面），且查與本件犯行之待證事實，具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。
二、訊據被告乙○○、丙○○否認有何共同販賣毒品海洛因之犯行，乙○○除辯稱：伊係因想交保，方承認販賣海洛因，所自白之買家「阿明」、「阿林仔」均係杜撰外；並與丙○○一致辯謂：丙○○當時在提藥狀態，意識不清，才會供出對其二人不利之證詞云云。惟查，上揭犯罪事實，業據被告乙○○供承：警方於前述時地所查扣之毒品海洛因十一包、葡萄糖一包、分裝鏟二支與分裝袋一包等物，均係其所有；該毒品海洛因係於九十五年二月間，伊出資十萬元，甲○○出資四萬元，由伊至台北縣土城市向「阿文」所購買，再依比例分配後，伊所持有供施用剩餘者；因純度過高，故而加入葡萄糖予以稀釋，除供己施用外，並於九十五年三月至六月間，在台北縣土城市○○路○段○○號住處，將稀釋後之毒品海洛因，販賣給同樣有施用毒品惡習、綽號「阿明」、「阿林仔」之友人，再委由丙○○代為送交毒品海洛因至巷口給買家，並收取價金等情不諱（見原審卷第二二至二四頁）；即於本院前審亦坦認確有販賣毒品海洛因之情事不移（見上訴卷㈡第一八五頁）。所供其與甲○○合資購買上揭海洛因並比例分配持有及被警查獲之情，亦據證人甲○○證述一致（見本院卷第九五頁反面至九六頁）。而被告丙○○於九十五年七月十六日原審羈押庭訊問時，並明白供認：乙○○確有在土城市○○路住處，將所販入之毒品海洛因加入葡萄糖後，於上開時地出售予其友人施用，因伊當時是乙○○女友，故代送毒品海洛因到巷口交付並向買家收取價金，總共二次，其中一次一千元，另一次五百元（依最有利於被告之方式計算，詳後述）等詞明確（見原審聲羈卷第四至六頁）。另被告乙○○經以證人身分訊問，亦結證稱：其於原審確有供述委由丙○○送交毒品海洛因至住處巷口交給買家並收取價款等語無訛（見本院卷第九七頁反面）；再丙○○於偵查中檢察官訊問時，以證人身分復具結證稱：乙○○在住處分裝毒品海洛因並標價，賣給友人後叫伊去交貨，伊知道那是毒品等情屬實（見偵查卷第六四、六五頁）。該次之丙○○偵查訊問筆錄，經本院勘驗錄音光碟結果，其內容與筆錄之記載相符，已如前述。是該次訊問關此部分之偵查筆錄，自得作為證據。本件經核被告等就如何由乙○○將所販入之毒品海洛因添加葡萄糖稀釋、分裝後，再出售給友人，並著由丙○○交付毒品海洛因及收取價金各情，不論係各以被告身分或經轉換為證人所為之陳述，不惟悉相吻合，供證一致，並有乙○○供承係其向「阿文」販入疑似為海洛因之白色粉末十一包，及供認為其所有之葡萄糖一包、分裝鏟二支與分裝袋一包等物扣案可資佐證。上開白粉，經法務部調查局鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因分（驗餘總淨重三．九七公克），亦有該局九十五年八月十一日調科壹字第○九○○一二二六九號鑑定通知書（見偵查卷第一五三頁）可徵。扣案之葡萄糖、分裝鏟與分裝袋等物復可供為稀釋、分裝毒品海洛因之用。凡此證據俱與被告等之上開供述符合，足證被告等之供證與事實相符。被告乙○○雖未供出該綽號「阿明」、「阿林仔」友人之真正姓名與住居所，致本院無從進一步調查，然依上開事證，仍無礙其二人共同販賣海洛因基本事實之認定。被告丙○○固坦承總共送毒品不到十次，共三次錢，伊收的錢是一千、五百元左右，有一次因對方是乙○○的朋友，所以沒有跟對方收錢等語（見原審聲羈卷第四頁）。惟本院審酌乙○○僅承認販賣毒品海洛因予「阿明」及「阿林仔」二人，以及著由丙○○交付並收款等情，但對於販賣次數及價格之如何則不語焉，應以其二人已合致（即交付毒品並收錢）並丙○○確定收錢之部分（二次，即一千元、五百元）為據。即共同販賣毒品海洛因二次，其中一次一千元，另一次為五百元（採最有利於被告之金額）。被告等事後否認犯行，所為與前此不侔之供述，俱屬飾卸脫罪之說詞，均不足採信。另證人甲○○所證其未看見被告等在販賣毒品云云，當亦無從推翻或否定上開犯罪事實而為被告等有利之認定。
三、刑事法上所謂販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。被告等係將所販入之毒品海洛因，添加葡萄糖稀釋後再予分裝出售，並向購買者當場收取價金。稽此情狀，尚難認被告等於有償讓與之初並不具營利之意圖。綜據上述，被告等營利販賣海洛因之事證明確，犯行堪以認定。
四、被告等行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中①第二十八條於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；②修正前第四十七條規定：「受有期徒刑刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。依修正後之規定，僅「故意犯」始有累犯之適用。③第五十六條連續犯之規定業經刪除，修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法可能構成數罪併罰；④經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較適用結果，修正後之刑法規定並非對被告等為有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。至毒品危害防制條例第四條雖於九十八年五月五日修正，並於同年月二十日公布，惟尚未施行，附此敘明。
五、核被告乙○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告等就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，依連續犯以一罪論，並就罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告乙○○有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，於五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條遞加重其刑。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告等販賣海洛因僅二次，扣案之海洛因驗餘總淨重三．九七公克，數量非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。並依法就罰金刑部分先加後減之。
六、原審就被告乙○○部分據以論科，雖非無見。惟查，原判決變更檢察官所引起訴法條，論處乙○○以意圖販賣而有第一級毒品罪刑，及原審不察，就被告丙○○部分為無罪之諭知，均有違誤。乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認販賣，雖無可取，惟檢察官就此二部分執以上訴，指摘原判決不當，則為有理由。應由本院將原判決關於乙○○意圖販賣而持有第一級毒品及定執行刑部分，暨丙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○係國中畢業、丙○○為國中肄業之學歷（見偵查卷第七、二一頁），均有施用海洛因惡習，當知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己私利，竟漠視毒品之危害性，而為之販賣，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟衡酌僅小量販賣二次，及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益不多及兩人各自參與之程度，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因（驗餘總淨重三．九七公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；扣案之上開包裹毒品海洛因之外包裝袋十一個、葡萄糖一包、分裝鏟二支、分裝袋一包等物，均係被告乙○○所有共同供犯本罪所用之物，已據其供明，應依同條例第十九條第一項前段規定宣告沒收；未扣案之販賣毒品海洛因所得一千五百元，依同條例第十九條第一項規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘之扣押物，或為甲○○所有，或與本件犯罪無關，均與沒收之規定不侔，自不得併予沒收。
七、檢察官移送併案審理之九十五年度偵字第二三五八五號案件，經本院審理後，認與本案並無裁判上一罪關係，應予退回由檢察官另行偵辦。又被告乙○○所犯轉讓第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑二年六月，已據乙○○於本院前審撤回上訴確定，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國98年8月7日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國98年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。