裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1938號刑事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1938號上訴人即被告 陳鴻樟 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第174號中華民國100年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第37259號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳鴻樟犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。
事實
一、陳鴻樟於民國97年間係設於高雄市燕巢區正德新村1號之法務部矯正署臺灣高雄第二監獄（下稱高雄二監）第六工場之工場管理員，負責工場受刑人平時生活管理、行狀、行刑累進處遇考核及督導作業課程等職務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人。 李文振 及 黃建參 於同年5、6月間則係在高雄二監服刑之受刑人，並在陳鴻樟所主管之第六工場擔任雜役，接受陳鴻樟管理。因李文振曾與陳鴻樟及黃建參討論出資新臺幣（下同）10萬元購置書籍捐贈高雄二監之事宜，經陳鴻樟答覆須再研究並請示上級，惟事後李文振於同年9月23日執畢出監，詎陳鴻樟因經濟困窘，明知高雄二監並無受理受刑人捐書之制度，且自己亦無為他人代購捐書之真意，竟意圖為自己不法之所有，利用其為第六工場管理員，黃建參則為受其監督之受刑人且曾經詢問捐書事宜之職務上機會，於97年9月23日後某日，購買值約2、3千元之書籍放在第六工場之書櫃以取信黃建參（事後已攜回家中使用），並向黃建參佯稱高雄二監有接受受刑人捐書之制度，且已先行出資10萬元代購書籍，要求黃建參償還購書費用10萬元，致黃建參因此陷於錯誤，誤信陳鴻樟已代購書籍，遂於同年11月21日前某日，先向友人 潘明逸 商借3萬元，委託潘明逸撥打電話詢問陳鴻樟之金融機構帳戶並匯款，俟潘明逸與陳鴻樟取得聯繫後，即依陳鴻樟之指示於同月21日前往新北市○○區○○○路郵局，匯入陳鴻樟所有之屏東歸來郵局帳號00000000000000號帳戶，陳鴻樟因此詐得3萬元。嗣陳鴻樟並承前同一犯意，為詐得其餘尾款7萬元，接續於：
㈠其後某日以電話詢問潘明逸是否黃建參有託人匯款至潘明逸帳戶內，要求潘明逸轉匯予陳鴻樟，惟潘明逸表示並無任何款項入帳；㈡於同年12月30日以電話聯繫黃建參之妻 袁蕙娟 詢問黃建參有無託其代為支付尾款7萬元，惟袁蕙娟未予置理；㈢於98年1月10日前往當時已在法務部矯正署屏東監獄（下稱屏東監獄）執行之黃建參要求支付尾款7萬元，惟黃建參已察覺有異而未予付款。嗣因屏東監獄於97年12月31日執行接見複聽管制時，查悉袁蕙娟向黃建參抱怨陳鴻樟索取7萬元一情，經轉送高雄二監調查後，始悉上情。陳鴻樟於本院審理中將所詐得之款項3萬元，當庭返還於黃建參。
二、案經高雄二監移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳鴻樟於偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見偵查卷二第205頁、原審卷第98、99頁、本院卷第50頁），且查：
㈠證人黃建參於原審審理時證稱：李文振與我到被告面前說要
捐10萬元的書，後來李文振出監，被告說已經買書、訂書了，所以要由我負責，我就委託潘明逸匯3萬元到被告的帳戶，之後我移監到屏東監獄，被告去會客時問我何時要支付剩下的7萬元，因為我當時在屏東監獄，所以不理他等語（見原審卷第84-86頁）。
㈡證人李文振於原審審理時證稱：我在高雄二監與黃建參同房
，我主動向被告提議捐書，被告說要請示獄方，後來巡房時與我討論，黃建參有聽到，但我出獄後無法與被告聯絡，所以不了了之，至於被告為何會轉向黃建參要這筆錢我不清楚等語（見原審卷第90-92頁）。
㈢證人潘明逸於偵訊時證稱：我在97年11月間去探視黃建參，
他說欠人家3萬元，就給我被告的電話，要我聯絡被告依照他提供的帳戶匯入3萬元，但被告說應該匯給他將近10萬元，我說黃建參只有交代3萬元，沒辦法匯10萬元給他，就在
97年11月21日匯3萬元到被告指定的帳戶，之後被告還有陸續打電話問我剩下的錢何時匯過去，當時被告大概說是買書的事，後來袁蕙娟有還我3萬元等語（見偵查卷二第91-9
2、97-98頁）。㈣證人袁蕙娟於偵訊時證稱：黃建參移到屏東監獄不到1個月
，被告就打電話問我黃建參有無交代7萬元給他，我說沒有，他就說要再去問我先生，後來潘明逸說因為黃建參的關係，被告向他要3、4萬元，我就在99年6月份當面還3、4萬元給潘明逸等語（見偵查卷一第62-63頁）。
㈤證人即高雄二監戒護科長 邱量一 於偵訊時證稱：被告擔任第
六工場管理員的時間自94年9月2日至98年6月30日，工場管理員具有對收容人秩序管理、考核評分的職權，被告主要是打操行成績等語，並提出被告之勤務配置資料、戒護手冊各1份為憑（見偵卷二第103-110頁）。
㈥證人即高雄二監管理員 凌基毓 於偵訊時證稱：我負責高雄二
監圖書室書籍借閱的職務，高雄二監只有接受社會或公益團體捐書，管理員不得要求受刑人出錢捐書，或向受刑人集資購書等語（見偵卷二第19-20頁）；高雄二監99年12月21日高二監戒字第0990006136號函亦說明：被告並未捐贈書籍，高雄二監也不接受收容人捐贈書籍等語（見偵卷一第59頁）。
㈦此外，潘明逸於97年11月21日前往新北市○○區○○○路郵
局匯款3萬元至被告之屏東歸來郵局帳號00000000000000號帳戶一節，有郵政國內匯款執據、客戶歷史交易清單各1紙存卷可查（見偵查卷二第94、163頁）。又袁蕙娟於97年12月31日前往屏東監獄接見黃建參時曾當面質問：「..（被告）為什麼要我拿7萬元給他..」；被告於98年1月10日前往屏東監獄接見黃建參時，黃建參稱：「..我有叫我老婆將錢匯到這個帳號..」； 朱振榮 於同月16日前往屏東監獄接見黃建參時，黃建參稱：「..他（指被告）說他3萬元是跟同事借的，我已經給他了..他有來會客，我覺得真沒意思，都沒有看到書..我覺得他真煩，買書也沒有買，陳先生的事我們就不要管他..」等語，有臺灣屏東監獄接見表、政風室接見複聽管制表在卷可稽（見偵查卷一第3、4頁及反面、第5頁反面）。
㈧綜上所述，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告
犯罪之證據。本件事證明確，被告利用職務上之機會，所圖詐取之金額10萬元，而僅詐得3萬元之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較：被告行為時之貪污治罪條例第5條第1項第2款原規定：「利用職務上之機會，詐取財物者..」，嗣被告行為後，該款已於100年6月29日修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者..」觀其修法理由係為與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義，足見該次修正僅係基於司法效益上，為求法條文字與刑法上詐欺取財罪名之文義一致而已，其罰責並未有所增減，則依一般法律適用原則，應予逕行適用新法。
三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院98年度臺上字第4789號判決意旨參照）。查高雄二監並無接受受刑人捐書之制度，且被告亦非高雄二監內負責管理圖書事務之人，故其雖無受理捐書或代購書籍之法定職務，惟其身為第六工場之管理員，負責李文振及黃建參之生活管理等事宜，則當李文振及黃建參有意捐贈書籍予高雄二監而詢問被告時，被告趁機施用詐術以取得財物，自不失為利用職務上所衍生之機會詐欺取財。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。被告詐得3萬元後，雖陸續向潘明逸、袁蕙娟及黃建參等人繼續詐取餘款7萬元而不遂，惟被告前後多次施用詐術之行為，均係基於最終詐得同一筆10萬元之目的而為之，應認係基於同一犯意、相同機會所為之數次舉動，屬實質上一罪，而僅論以一利用職務機會詐欺取財既遂罪。又被告於偵查中自白犯罪，並於本院101年2月22日審理中，與被害人黃建參成立和解，並當庭返還3萬元予黃建參，經其點收無訛，有和解筆錄在卷可考，應依貪污治罪條例第8條第2項規定，減輕其刑。又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在5萬元以下，而所得竟在5萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在5萬元以上，而實際所得卻在5萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑（最高法院98年台上字第7578號判決意旨參照）。本件被告所圖詐取之金額為10萬元，已如前述，雖其詐得之金額僅為3萬元，仍不得依同條例第12條第1項規定減輕其刑，併此敍明。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告於偵查中自白犯罪，並於本院審理中，將其所詐得之3萬元當庭返還予被害人黃建參，已如前述，自應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未合。㈡被告所詐得之金額雖僅3萬元，惟其所圖詐取之金額為10萬元，自不得依同條例第12條第1項規定減輕其刑，已如前述，而原判決依同條項規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，不思戮力從公、盡忠職守，竟利用職務上管理受刑人之機會，藉機向黃建參訛詐財物，破壞獄所人員亟欲建立之清廉形象，使社會大眾對監獄管理心生疑慮與不信任感，並損及其他清廉自持、積極任事之獄所同仁之社會形象與威信，誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，詐欺所得金額不高，且從無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪認素行尚佳，僅因一時失慮、偶罹刑典，犯後已經表達悔悟之意，且於本院審理中已與被害人黃建參成立和解，並當庭返還3萬元予黃建參，有和解筆錄1紙在卷可考等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。
五、至於被告另犯刑法第339條第1項詐取罪收受2萬元禮券部分，經原審調查結果認此部分被告收受2萬元禮券與前開詐取10萬元購書款犯行無關，且認被告此部分犯罪不能證明等情，則被告此部分與其前開論罪科刑部分，並無裁判上一罪關係，本應為被告此部分無罪之諭知，惟原審認被告此部分與其前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，而為被告此部分不另為無罪之諭知，尚有未合，因公訴人並未對被告此部分提起上訴，應已無罪確定，本院自不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年3月7日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月7日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。