裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國101年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度重上更㈠字第24號上訴人 劉繼春 訴訟代理人 宋明政 律師上訴人 陳振興 訴訟代理人 葉婉玉 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年6月8日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第107號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命陳振興給付及該部分假執行之宣告暨命陳振興負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，劉繼春在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉繼春上訴駁回。
第一審關於命陳振興負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用均由劉繼春負擔。
事實及理由
一、上訴人劉繼春主張：對造上訴人陳振興於民國93年4、5月間，向伊詐稱其在加拿大等地有廣大政經人脈，與西非 貝寧 共和國（下稱貝寧國）之國王交情匪淺，若各出資新台幣（除記載外幣外，下同）1300萬元，在貝寧國成立「貝寧丹尼爾國際公司」（下稱丹尼爾公司），可獲取厚利，伊信以為真，於同年6月7日將上開款項匯款予陳振興。惟其於受領上開匯款後，並未出資，竟持伊所匯之款項，以自己名義與訴外人Joseph成立丹尼爾公司，資本額僅為西非法郎3億0008萬7577元，折合新台幣為1765萬210元，陳振興與Joseph各占50%股權，顯已違背伊出資投資之本旨。嗣陳振興僅交付伊丹尼爾公司之投資資金到位證明，此後即無任何有關丹尼爾公司之訊息，自得依侵權行為之法律關係，請求賠償損害。又陳振興利用伊投資貝寧國，希望享有外交禮遇心態，向伊詐稱投資該國前，宜先取得該國之外交官護照，以享有貝寧國之外交禮遇及外交豁免權，伊誤信陳振興之人脈關係，依其指示陸續於92年4月匯款517萬7520元及93年2月6日匯款664萬8080元及相當於美金35萬元之金額予陳振興。
詎陳振興得款後，屢藉詞搪塞，伊始知受騙。陳振興故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，且伊與陳振興間無真正買受外交官護照之法律關係存在，其受上開款項利益並無法律上原因，伊得依侵權行為及不當得利法律關係，請求賠償損害或返還所受利益等情。爰求為命陳振興應給付2482萬5520元本息之判決。
二、上訴人陳振興則以：兩造合意設立丹尼爾公司，約定各出資1300萬元共同投資，占該公司總股權半數，另由Joseph以土地為出資，占總股權半數。劉繼春於匯款當日簽訂委託書，委託伊辦理丹尼爾公司股份登記及申辦非洲護照，且完全授權伊，不過問公司營運與財務。伊亦同時出具資金到位證明予劉繼春，並於同年6月30日設立該公司，又以該公司名義購買土地，進口工具、五金、電料、壁磚、地磚等，準備進行建築房屋銷售，是劉繼春所匯金額確係做為投資之用。然劉繼春自簽立委託書迄提起本訴止，從未要求伊彙報或提出有關公司設立登記、財務現狀、營運情形等資料，卻主張伊詐欺設立丹尼爾公司，與事實不符。又劉繼春先後匯款664萬8080元、517萬7520元，係劉繼春在台灣經營群麗公司，委託伊辦理培訓，協助其台灣地區之員工取得大陸相關證照，培訓費用由伊先行墊付，上開匯款517萬7520元係應給付 伊之 利潤，664萬8080元則為返還伊所墊費用，並非辦理非洲外交官護照之費用。況依銀行匯率，92年4月1日之匯率為1美元兌換新台幣34.98元，以之換算新台幣應為524萬7000元，並非劉繼春所稱之517萬7520元，而93年2月6日現金賣匯匯率為1美元兌換新台幣33.49元，換算新台幣為
669萬8000元，非劉繼春所稱之664萬8080元。又劉繼春之侵權行為請求權已時效消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決陳振興應給付劉繼春1182萬5520元，及自95年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回劉繼春其餘之訴。兩造均不服，各自提起上訴。劉繼春於本院聲明：㈠原判決關於駁回劉繼春後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判廢棄。㈡陳振興應再給付劉繼春1300萬元，及自93年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣陳振興之上訴駁回。陳振興則聲明：㈠原判決不利於陳振興部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉繼春在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。㈣劉繼春之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳振興於92年4月1日分別收受劉繼春2000萬元及517萬75
20元；於93年2月6日收受劉繼春664萬8080元；於93年6月7日收受劉繼春500萬元及800萬元。
㈡陳振興已完成設立丹尼爾公司。
五、兩造爭執事項：㈠劉繼春匯款500萬元及800萬元是否係受陳振興詐欺所為？
陳振興是否構成侵權行為？㈡劉繼春匯款517萬7520元及664萬8080元是否係受陳振興詐
欺所為？陳振興是否構成侵權行為或不當得利？
六、關於劉繼春匯款500萬元及800萬元部分：㈠劉繼春主張陳振興於93年4、5月間向伊詐稱其在加拿大等
地有廣大政經人脈，與西非貝寧國之國王交情匪淺，若各出資1300萬元，在貝寧國成立丹尼爾公司，可獲取厚利，伊因此匯款1300萬元予陳振興等語。陳振興則辯稱：伊並無詐欺，伊係向劉繼春表示，西非貝寧國治安比較好，各地市場比較飽和，尚有開發空間，在貝寧國可以蓋房屋出售及作國際貿易，當時伊有口頭向劉繼春預估毛利率為20%至30%，國際貿易分成兩段，一是將中國建材售到西非貝寧國，二是將西非貝寧國建材售到中國、臺灣等語。經查，陳振興向劉繼春表示投資之貝寧國，該國係「在西非地區確有貝南共和國，英文國名係RepublicofBenin，簡稱Benin，法文名稱原名達荷美，於西元1960年獨立，至1990年3月1日改用現今國號」、「該國政府體制係採總統制以及民主多黨制，該國早期曾服膺馬列主義，採軍事集權體制，惟已於1989年12月予以揚棄，改採自由民主制度」、「貝南共和國擁有之天然資源，計有棉花、可可、椰仁、石灰石、大理石、木材以及外海之石油礦床」等情，有外交部非洲司函可按（原審卷
A第245頁），是陳振興所稱在西非貝寧國投資成立丹尼爾公司，有賺取利潤之可能，所稱投資動機及環境，並無不實。
㈡劉繼春所匯資金由陳振興收受後，陳振興稱其委託 劉淑真 代
為辦理有關投資非洲貝寧國之匯款事宜，此與證人劉淑真證稱：確實有委託伊匯款，當時他們投資貝寧時，伊有在場，伊也認識劉繼春，劉繼春也知道陳振興委託匯款這件事情。匯款這筆款項約1300萬元，當時伊有說過有一些款項是要到中國買木材，伊認識Joseph，但未見過其本人，伊確實有匯款到法國等語相符（原審卷C第70頁）；陳振興轉帳至劉淑真帳戶，劉淑真依陳振興指示於93年6月18日將549萬3593元匯兌成歐元13萬5534.00元轉帳匯至法國興業銀行Joseph帳戶，於93年6月27日Joseph確認收到此筆匯款，經匯兌為西非法郎8891萬0448元，加上Joseph在當地另外出資之西非法郎1108萬9552元，合計為西非法郎1億元。嗣由Joseph於93年6月28日向非洲貝寧丹尼爾公司投入資金西非法郎1億元作為公司註冊資金，並由法國興業銀行貝寧分行出具給公司資金到位證明，有陳振興轉帳存摺、劉淑真出具之陳報狀及匯款單3紙可稽（原審卷C第48、113、191至194頁），陳振興並交付劉繼春丹尼爾公司投資資金到位證明（原審卷A第21頁），丹尼爾公司已於93年6月30日完成設立登記，亦有貝寧丹尼爾國際公司章程（法文版）、設立聲明書及設立登記卡（法文版，中文翻譯）可按（原審卷A第77至11
0頁），劉繼春並未否認上開文書之真正；且劉繼春對於丹尼爾公司已完成設立登記及陳振興有將其出資款投資於丹尼爾公司並無爭執（本院重上字卷一第360頁），僅爭執陳振興並無相對出資（後詳述），堪認陳振興已將劉繼春之出資款投資於丹尼爾公司。又丹尼爾公司已營運，業據陳振興提出丹尼爾公司於中國進口貨物之購銷單據、合約及倉儲、運輸單據、丹尼爾公司西元2004年至2005年財務報表、丹尼爾公司房地產報紙廣告為證（原審卷A第115至133頁、本院重上字卷三第236、242頁、卷二第139頁），劉繼春對於丹尼爾公司尚在營運中之事實亦不爭執（本院重上字卷二第97頁），是丹尼爾公司既已成立並為營業，難認陳振興有詐騙情事。
㈢劉繼春主張陳振興向其謊稱雙方各出資1300萬元在貝寧國設
立丹尼爾公司，股權各佔一半，經陳振興否認，辯稱：兩造商議投資時，達成共同投資新台幣2600萬元（約合西非法郎
3億），佔丹尼爾公司總股權50%，另外非洲投資人Joseph以土地為出資佔50%，兩造各出資新台幣1300萬元，各占總股權25%之合意。查，劉繼春固提出陳振興之電子郵件內載「我們投資款各新台幣1300萬元，需先換為美元，再換為西非法朗」，陳振興交付之投資資金到位證明載明「茲證明貝寧丹尼爾國際公司收到劉繼春先生共同投資貝寧丹尼爾國際公司（資本額為新台幣2600萬元）新台幣1300萬元款項」，然此至多僅能證明兩造投資款各新台幣1300萬元及丹尼爾公司收到劉繼春共同投資其公司之1300萬元，其並不足以證明劉繼春所稱兩造各出資1300萬元在貝寧國設立丹尼爾公司，股權各佔一半之事實，是而劉繼春此部分主張，自非可取。参以劉繼春本件起訴時所提出之陳振興於西元2004年4月20日發給劉繼春之投資公告電子郵件中已明確告知貝寧丹尼爾公司總投資為西非法郎6億元等情（原審卷第6、15頁），及劉繼春並不爭執其以群麗公司董事長身分於96年8月6日發給其他經銷商之文件內容載稱：「．．就與陳振興各出資1300萬元，共2600萬元，設立貝寧丹尼爾國際公司；另15%（按：應為50%之誤載）股權則為 約瑟夫 （譯音）所有」等情（本院重上字卷第402頁）觀之，足證劉繼春在投資貝寧公司時，已知悉在貝寧設立丹尼爾公司之總投資為西非法郎
6億元，且投資人中有Joseph，故陳振興上開所辯核屬可採。職是劉繼春不得以丹尼爾公司另有股東Joseph持股50%，認已違背其出資投資之本旨，進而主張受陳振興之詐欺。
㈣劉繼春主張：依陳振興提出之上開丹尼爾公司財務報表所示
，丹尼爾公司之資本額為西非法郎3億0008萬7577元，並非西非法郎6億元，折算新台幣僅有1765萬2210元（以新台幣
1元兌換西非法郎17元計算），單是伊之出資即有新台幣1300萬元，已占公司全部資本額3分之2以上。陳振興則辯稱：劉繼春引用之財務報表係僅計算現金之財務報表，Joseph以土地出資部分未計入，該報表尚未完成財務審計，嗣完成財務審計之財務報表已將Joseph之土地出資計入等語，並據提出完成財務審計後，送交貝寧國鑑定顧問總署之會計評議委員及特許會計審計師審核之財務報表為證。劉繼春對於該財務報表業經我國駐布吉那法索大使館完成文書認證乙情並不爭執，其雖否認報表內容之真正，然該報表上記載丹尼爾公司之總資產為西非法郎6億0008萬7577元（本院重上字卷二第110頁以下），核與陳振興於西元2004年4月20日發給劉繼春之投資公告電子郵件中明確告知貝寧丹尼爾公司之總投資為西非法郎6億元等情相符，且由劉繼春所引用未完成財務審計之財務報表首頁已述明：「丹尼爾公司聘請會計公司處理以下文件，．．⑶為公開審查，代表丹尼爾（貝寧）控股公司股東及未來股東查核土地資產」，有該財務報表首頁（原審卷A第129頁、本院重上字卷二第124頁）及中文譯本可稽（本院重上字卷二第122至123頁），是陳振興抗辯劉繼春所引用之財務報表係僅計算現金之財務報表，並未計入Joseph之土地出資，洵非無據，自不能以之作為丹尼爾公司資本額為西非法郎3億0008萬7577元之證據。劉繼春執此所為主張，要非可取。
㈤劉繼春主張：陳振興僅出資465萬2210元，並未出資1300萬
元，竟持伊所匯款項，以自己名義與Joseph成立丹尼爾公司，股權各佔一半，違背兩造當初之約定，且陳振興在新台幣兌換西非法郎之匯率上以多報少，中飽私囊，係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊。陳振興則辯以：伊確有實際出資新台幣1300萬元，兩造投資現金各新台幣1300萬元等同於西非法郎3億元，為兩造共同之約定，新台幣2600萬元換算西非法郎雖較西非法郎3億元為多，然多出之資金係使用於公司成立時之籌備階段支出費用，並無匯率短報之問題。查，陳振興所辯其出資新台幣70萬元留存台灣，於93年4月23日匯款人民幣75萬元（約合新台幣300萬元）為採購費用，於93年11月15日交付美金5萬元（約合新台幣165萬元）予丹尼爾公司股東Joseph為資金到位之用，於94年1月11日匯款美金10萬元（約合新台幣330萬元）予股東Joseph為資金到位之用，於93年4月13日匯款加幣4萬元（約合新台幣10
0萬元）予丹尼爾公司股東Joseph為資金到位之用，另出資人民幣84萬元（約合新台幣336萬元）留存中國北京，作為丹尼爾公司在中國大陸之日常運作費用，是其確有實際出資新台幣1300萬元投資丹尼爾公司（000000+0000000+0000000+0000000+0000000+336元≒約新台幣1300萬元）等情，據其提出完成財務審計後之貝寧丹尼爾公司西元0000-0000年財務報表、陳振興及北京關聯公司負責人之存摺、Joseph於民國93年11月15日將美金5萬元兌換為西非法郎之貨幣兌換收據、陳振興西元2005年1月11日匯款美金10萬元予Joseph之匯豐銀行匯款單、陳振興2004年4月13日匯款加幣4萬元予Joseph之匯豐銀行匯款單為證（本院重上字卷二第110至12
1頁）。劉繼春就上開有出資美金10萬元、加幣4萬元部分不爭執（本院重上字卷二第251、175頁），而否認其餘部分之出資。惟劉繼春既不否認陳振興有出資新台幣465萬2210元，矧投資資金之利用，未必均用為公司資本額之準備，亦非均須反應於公司資本額，且公司成立前經籌備階段，事所恆見，此階段應有費用支出在所難免，是陳振興所辯此部分支出未納入資本額，應堪採取。另兩造出資是否約定以新台幣2600萬元約合西非法郎3億元計算，與兩造有無依約定各出資新台幣1300萬元無關。陳振興既已成立丹尼爾公司，並將劉繼春之投資款使用於該公司，陳振興本人亦有相對出資，難謂即有詐騙情事。至陳振興有無確實出資1300萬元，則屬是否履行債務之問題，自不得遽以債務不履行而推認係詐欺行為。又依新台幣1元兌換西非法郎16.01元計算，新台幣1300萬元約當西非法郎2億0813萬元，然因陳振興委託劉淑真匯款，係先匯兌成歐元再行兌換西非法郎，故實際金額自與上述換算的金額不符，劉繼春徒以陳振興稱兩造投資現金合計新台幣2600萬元等同於西非法郎3億元，據以推算新台幣兌換西非法郎之匯率僅11.53元，主張以陳振興以短報匯率之方式，加損害於伊云云，核不足取。
㈥陳振興主張：迄93年6月初劉繼春確定無法前往貝寧國，兩
造乃協商劉繼春將其股權隱名登記在伊名下，以信託方式獲取貝寧公司之收益，並在伊要求下，由劉繼春提供一份製作完成之委託書交予伊，表明因工作關係，無法親自申請，委由伊以伊名義代為申請辦理非洲股份登記，完全授權伊不過問公司營運與財務。是雙方約定以陳振興名義為丹尼爾公司之出名股東，內部則成立合夥關係，以伊名義登記之股份有屬於劉繼春出資部分，兩造因共同投資丹尼爾公司而成立合夥關係，劉繼春隱名合夥人等語，並提出委託書（原審A卷第74頁）為證。劉繼春對該委託書上「劉繼春」簽名之真正並不爭執，惟辯稱：伊去陳振興家，陳振興拿這張委託書說要領外交官護照和非洲股票用，伊認為只是委託書而已，就簽給他，但伊簽名當時，委託書上面的日期及委託書內容有關「陳振興（Dr.Cheng-ShingChen）」之中、英文名字是空白的，受託人簽名和身分證號碼、戶籍地址也都是空白，至於另外兩行小型字體文字：「㈠辦理非洲股份（以陳振興名義）登記，本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務」「㈡辦理非洲外交護照（款項已由本人直接交付辦證公司）」，其中有關「㈠辦理非洲股份」、「㈡辦理非洲外交護照」等文字當時是否有存在，伊記不清楚，但伊簽委託書時，是為辦理非洲股份及非洲外交護照這二件事情沒錯，陳振興當時告訴伊要辦理這兩件事情，伊才簽委託書，當時委託書上這些文字以下並無「（以陳振興名義）登記，本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務」及「（款項已由本人直接交付辦證公司）」等文字之記載，也無此事實，伊亦不可能放棄過問公司營運及財務之權利等語。經查：
⒈據劉繼春96年5月21日在高雄地檢署96年度偵字第5680號案
偵訊時陳述：委託書上的㈠、㈡點就是非洲股份及辦理非洲外交護照是當時就寫好的，但是有關（以陳振興名義）及（款項已由本人直接交付辦證公司）及本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務這些部分是當時都沒有寫的等語（本院重上字卷二第273頁反面至274頁），於本次更審中自承：
「當時我簽委託書的時候，是為了辦理非洲股份和非洲外交護照這二件事情沒有錯，陳振興當時是告訴我要辦理這兩件事情，所以我才簽委託書的等語（本院重上更字卷一第83頁）。可見劉繼春簽署委託書之前即知將委託陳振興辦理非洲股份及辦理非洲外交護照，参之劉繼春自承簽署委託書時，所有大型字體（指「茲因工作，確實無法親自申請」「特委託」「代為申請，如有虛偽，願負法律責任」「中華民國」「年」「月」「日」等文字）已經存在（按：此部分文字經鑑定均為墨水噴印，見本院重上更字卷一第152至153頁法務部調查局鑑定書），則至遲劉繼春完成簽署交付陳振興之前，委託書上應有委託陳振興辦理此二事項及受託人為陳振興之記載，否則無從判斷劉繼春係委託何人辦理何事項而無以達委託書簽立之目的。且劉繼春匯出巨額資金與被上訴人共同投資成立公司並委託陳振興辦理非洲股份和非洲外交護照，均屬重要事項，任何人理應會慎重其事，劉繼春竟稱係於委託書內受託人姓名及委託事項均屬空白之情況下簽名後交還陳振興，顯與事理有悖。是劉繼春於簽立委託書時委託書上已有「㈠辦理非洲股份」「㈡辦理非洲外交護照」等字存在，應堪認定，劉繼春就此部分辯稱伊記不清楚云云，顯不足採。劉繼春另以其於96年2月7日在原審已表示「印象中第一個小字都沒有」「第一條就是括弧以下，這個我確定沒有，還有辦理非洲外交護照跟括弧，確定沒有，但是有沒有寫這兩個小字我就忘記了」（見本院重上更字卷二第142頁所附劉繼春調閱錄音光碟所製譯文節本），主張其於偵查中所述委託書上「㈠辦理非洲股份」「㈡辦理非洲外交護照」等文字是當時就寫好，係屬錯誤云云，亦不足採。
⒉兩造對於委託書上兩行小型字體文字：「㈠辦理非洲股份（
以陳振興名義）登記，本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務」及「㈡辦理非洲外交護照（款項已由本人直接交付辦證公司）」為同一次印刷之事實均不爭執（按：此兩行小型字體文字連同「特委託」文字以下之「陳振興（Dr.Cheng-ShingChen）」及簽署日期之「九十三」「六」「七」等文字均屬碳粉成像，見同上鑑定書），且劉繼春簽立委託書時，其上已有「㈠辦理非洲股份」及「㈡辦理非洲外交護照」等字，業如前述，足證委託書上之系爭兩行小型字體文字若非於劉繼春簽署委託書時即已存在，至遲於交付陳振興之前應已存在，不可能是陳振興事後加工印刷「登記，本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務」、「（款項已由本人直接交付辦證公司）」等文字，否則即與系爭兩行小型字體文字係屬同一次印刷之事實不符。
⒊前述委託書內容之字跡有「墨水噴印」及「碳粉成像」兩種
印製方式，兩者成像不同，經法務部調查局鑑定研判係不同次印製而成，且因劉繼春之簽名與系爭兩行小型字體文字並未相交，難以鑑析劉繼春之簽名是否係在該文字印製後所簽署，有鑑定書可稽。委託書內容之所以有兩次印製之情形，據陳振興主張：劉繼春事先將其印製好之委託書（應是其公司事先已經批量印好備用之固定委託書）傳真給伊確認格式後，劉繼春始根據伊之要求將委託書之委託事項列印上去，因此才會出現有兩次印製之情形，經劉繼春否認，劉繼春對於委託書上其簽名之真正並不爭執，其既稱陳振興交付委託書時，其上已有大型字體文字，小型字體文字則係伊簽名交還後由陳振興套印而成，伊不可能大費周章進行二次印刷云云，依舉證責任分配原則，自應由劉繼春負舉證之責。劉繼春徒以其不可能簽此記載放棄過問公司營運及財務之權利之委託書，空言主張委託書內容有兩次印製情形係陳振興所套印，並未立證以實其說，核不足取。
⒋從而，委託書上兩行小型字體文字：「㈠辦理非洲股份（以
陳振興名義）登記，本人完全授權陳振興不過問公司營運與財務」及「㈡辦理非洲外交護照（款項已由本人直接交付辦證公司）」，既非陳振興所套印，自屬劉繼春所印製。而兩造並非約定各出資1300萬元在貝寧國設立丹尼爾公司，股權各佔一半，而係共同投資新台幣2600萬元，佔丹尼爾公司總股權50%，另外由Joseph以土地為出資佔50%，兩造各出資新台幣1300萬元，各占總股權25%，業如前述，而兩造於商議投資事宜時固互約各出資1300萬元共同投資丹尼爾公司，然嗣後既因故經兩造協由劉繼春出具委託書，委託陳振興以陳振興名義辦理非洲股份登記，並完全授權陳振興處理而不過問公司營運與財務，則陳振興抗辯劉繼春已將其股權登記在伊名下，而為與陳振興共同投資丹尼爾公司之隱名合夥人，應屬可採。
㈦本件兩造互約出資共同投資丹尼爾公司，每人出資額各占總
股權之25%，本應取得公司股東權，然因劉繼春嗣後委託以陳振興名義辦理非洲股份登記，故僅陳振興登記為公司股東。雖劉繼春並非公司股東而不能受股東權保障，但不影響其本於與陳振興間之約定而得主張隱名合夥人權利。且貝寧共和國之法律並無禁止公司之股東以隱名方式出資或將股權信託於其他股東名下；根據貝寧國法律之規定，股東間簽訂規範彼此權益之民事契約，受到貝寧國法律之承認及保護，公司股東間可以通過雙方簽訂民事契約方式以保障未出名股東之權益，隱名股東之權益在貝寧國仍受到保障等情，亦有劉繼春不爭其真正之貝寧共和國司法法律暨人權部法典編纂印章法制司於2011年2月21日答覆陳振興之復函及中譯文可稽（本院重上更字卷二第234頁以下），自不得以劉繼春未登記為公司股東即認陳振興有不法侵害劉繼春權益之情事。
㈧綜上，劉繼春係基於兩造間約定共同投資丹尼爾公司而匯款
1300萬元予陳振興，既非受陳振興詐欺所為，劉繼春執而主張陳振興係以違背善良風俗方式侵害其權利，依侵權行為之法律關係，請求陳振興賠償損害，即屬無據。
七、關於劉繼春匯款517萬7520元及664萬8080元部分：㈠陳振興有無構成侵權行為？⒈劉繼春主張陳振興向其詐稱辦理外交官護照，劉繼春並匯款
517萬7520元及664萬8080元予陳振興等情，所提出以美金50萬元為代價委託辦理西非貝寧國外交官護照之「內部委託協議書」空白文件（原審卷A第158至160頁），固係陳振興於92年12月22日傳真予劉繼春，其上經陳振興親載「劉董您好：一、已連繫新加坡公司，二、請填寫及簽名，三、請準備第三頁所需之資料，四、請傳真（如下）陳振興0000-00-00」等字樣，然依該協議書內容以觀，甲方係劉繼春、乙方係SwissWisdomInc.、丙方係陳振興，內容記載：「委託內容：甲方委託乙方辦理外交官護照．．委辦金額：美金50萬元整。乙方同意若申辦不成功，全額退還甲方金額，並同意由公證方（丙方）應付乙方之應付帳款中作扣款擔保」。是本件外交官護照乃劉繼春委託第三人即乙方SwissWisd
omInc.代為辦理，陳振興僅係擔任雙方之公證人並負擔保責任，且委辦金額為美金50萬元，上開協議書不足證明陳振興係佯稱辦理貝寧國外交官護照，向劉繼春詐騙款項之事實。劉繼春徒以該協議書記載「如乙方申辦外交官護照不成功，全額退還甲方金額，並同意由公證方丙方應付乙方之應付帳款中作扣款擔保」，推論陳振興係假藉SwissWisdom
Inc公司之名義對劉繼春行騙，或係與SwissWisdomInc公司共同行騙，核不足取。至上訴人所匯款項其中664萬8080元部分，於匯款單上註明匯率33.24等文字，縱得換算約為美金35萬元，亦無法證明即為外交官護照之匯款。
⒉劉繼春於93年6月7日親自簽署之委託書既載明：「茲因工
作，確實無法親自申請，．．㈡辦理非洲外交護照（款項已由本人直接交付辦證公司）」（原審A卷第74頁）由其內容可知，劉繼春已將辦理非洲外交護照之款項交付辦證公司，則其匯款新台幣（下同）517萬7520元及664萬8080元予陳振興，自難認申辦外交護照之款項。
⒊劉繼春對購買外交護照過程，先稱：原先陳振興告知劉繼春
購買外交護照僅需美金15萬元，劉繼春於92年4月1日匯款後即無下文，經劉繼春追問後，陳振興始表示價格應為美金50萬元，上訴人並傳真內部委託協議書後，經雙方商議價格以美金35萬元計算，劉繼春始於93年2月6日匯款美金20萬元與陳振興云云（本院重上字卷一第58、148至149頁、卷二第97、98頁），嗣稱：92年3月間陳振興說其有16億元美金債券到期，若兌現將有利息損失，向伊借款新台幣2500萬元，伊交付該借款後，陳振興將該2500萬元作分配，其中一部分即為辦理外交護照云云（本院重上字卷二第100頁），前後不符，難認其有利於己之主張為真實，劉繼春以其陳述僅簡繁之不同，要無可採。劉繼春若因陳振興之介紹而欲委託辦理外交護照，其交付相關費用之期間，應為陳振興傳真空白協議書日期92年12月22日之前後，豈於9個月前之92年
4月1日先行給付517萬7520元（即約美金15萬元）；又何以拖延近11個月之久，始於93年2月6日給付陳振興664萬8080元（即約美金20萬元），是其主張與事理有悖，不足採信。
⒋劉繼春主張：陳振興亦曾向他人介紹得以金錢購買外交官護
照，固舉證人胡幸蕙證稱：伊之前投資公司而認識陳振興，陳振興有拿外交護照簡介給伊，提到費用約美金50萬元，並向伊表示辦照好處及優惠，地位很高，陳振興的意思是如果有朋友需要，可以介紹給他辦理。陳振興是介紹無任所大使，只要伊透過給陳振興就可以，伊只知道是非洲，陳振興有向伊表示過國名，但伊未打算辦理，所以未記得等語（原審卷C第97頁），及證人 劉添財 證稱：伊經營殯葬業，參加陳振興在中山大學育成中心的招商而認識陳振興。陳振興曾向伊提過兩次要賣給伊貝寧國的外交官護照，伊不知外交官護照功能為何，陳振興邀伊去大陸投資，說有外交官護照出入大陸比較方便，也會有車牌，伊無此需要，而且每張外交官護照要價新台幣800萬多元，伊無興趣購買等語（本院重上字卷四第419、420頁），胡幸蕙並提出陳振興所交付「外交護照」之簡介，內容說明辦理外交護照所需準備資料及持有該護照之特權，可以使各國外交官有效執行其職責，而不受宿主國當地法律限制等情（原審卷C第101頁）。惟胡幸蕙、劉添財之證詞及所提出之外交護照簡介，至多僅能證明劉繼春曾向胡幸蕙、劉添財介紹辦理外交官護照，並不足以證明陳振興係佯稱辦理貝寧國外交官護照，向劉繼春詐騙款項之事實。
⒌綜上，劉繼春所匯之517萬7520元及664萬8080元，尚難證
明係辦理貝寧國之外交護照費用，其主張係受陳振興詐稱可代為辦理外交官護照而給付上開款項，陳振興係以違背善良風俗方式侵害其權利，依侵權行為之法律關係，請求陳振興負賠償責任，即屬無據。
㈡陳振興有無不當得利？
按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例參照）。劉繼春主張兩造間無買賣外交官護照之法律關係存在，陳振興收受其於92年4月1日所匯517萬7520元及於93年2月
6日所匯664萬8080元，並無法律上原因，屬不當得利，請求陳振興返還。劉繼春所為上開主張除應證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任。查，劉繼春就其所匯517萬7520元及664萬8080元，主張係受詐欺而委託陳振興辦理外交護照，並進而匯款。是劉繼春係基於委任契約而為給付，且劉繼春未依民法第92、93條之規定撤銷被詐欺而為之意思表示，亦未為解除契約或終止契約之意思表示（劉繼春於原審96年3月1日係就1300萬元投資契約部分解除契約，原審卷C第117頁），委任契約仍屬有效存在，陳振興收受上開匯款並無不當得利可言。劉繼春既未舉證給付之原因已不存在，其依不當得利之法律關係，請求陳振興返還所受之利益，核不足取。
八、綜上所述，劉繼春基於侵權行為之法律關係，請求陳振興給付1300萬元本息；暨本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求陳振興給付1182萬5520元本息，均無理由，應予駁回。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審命陳振興1182萬5520元本息並為假執行之宣告，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至原審就劉繼春請求1300萬元本息部分，判決劉繼春敗訴並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，不再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結：陳振興之上訴為有理由，劉繼春之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年3月7日
民事第二庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月13日
書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。