裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第814號上訴人即被告 林進財 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第249號中華民國108年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第3311號、108年度毒偵字第250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1266號裁定施以強制戒治，嗣經臺灣臺南地方法院以93年毒聲字第97號裁定停止強制戒治付保護管束，於民國93年2月16日出所，同年7月15日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第167號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第729號刑事判決，判處有期徒刑1年2月確定。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠、於107年10月22日凌晨1、2時許，在臺南市○區○○路○○○巷○號00樓000室居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤後，吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於同年10月23日11時許，在上開處所，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年10月23日16時1分許，為警執行法院法官核發之搜索票在上開處所執行搜索，扣得第一級毒品海洛因8小包（其中3包置於針筒內，均另案聲請宣告沒收）、現金新臺幣（下同）5萬300元、三星牌手機1支，後警方並持臺灣臺南地方檢察署核發之鑑定許可書，於同年10月24日8時32分許，採集其尿液（尿液檢體編號：107S224號）送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
㈡、於107年12月10日23時許，先後在其臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤後，吸食其煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，及以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年12月13日，因另涉其他案件為警通知到場，警方於同日20時15分許經甲○○同意採尿（尿液檢體編號：
107F126號）送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○辯稱：其於107年12月13日係因涉及侵占案件，經臺南市政府警察局善化分局新市分駐所警員通知其到場製作侵占案件之調查筆錄，製作完該調查筆錄後警員 高偉恩 向其表示要採尿送驗，但其不同意，之後新市分駐所所長乙○○即向其說其有毒品列管，驗尿單在臺南市政府警察局歸仁分局德南派出所，說其如不同意採尿，將請德南派出所載其回去採尿，因如被載回德南派出所採尿的話不好看，所以才同意採尿，嗣方由警員高偉恩為其製作本件107年12月13日之調查筆錄，並同意警方採尿送驗，雖警員高偉恩於為其製作本件107年12月13日調查筆錄之過程中，未向其陳述如新市分駐所所長乙○○騙其採尿所說的話，但其係遭乙○○所騙才會同意採尿送驗云云（見本院卷第71-72、74頁）。經查被告曾為臺南市政府警察局歸仁分局列管之應受尿液採驗人口，列管日期自100年11月11日起至102年9月16日止，於107年12月間已除管，且該分局各單位於107年12月間，均無取得被告之鑑定許可書等情，有臺南市政府警察局歸仁分局108年8月11日南市警歸偵字第1080369190號函（見本院卷第85-87頁）在卷可稽。然證人即新市分駐所所長乙○○業已否認其有向被告陳稱前揭被告所指訴詐騙其同意採尿送驗之情，證人乙○○並於本院結證：被告係於107年12月13日因侵占案件經通知到案，當天係經被告自願同意採尿送驗，所有文件亦經被告自行簽名；被告在製作本件107年12月13日調查筆錄之前，伊並不知道被告有表示不同意採尿之事，且在被告製作該調查筆錄之前，伊並未向被告說其有毒品列管，驗尿單在德南派出所，如被告不同意採尿，將請德南派出所載其回去採尿的話等語（見本院卷第100-102頁），又倘被告確係遭證人乙○○之欺騙而同意採尿送驗者，衡情其應會於嗣後檢察事務官訊問及原審審理時表明上情，然被告於嗣後檢察事務官訊問及原審審理時，均未主張其因遭證人乙○○之欺騙始同意採尿送驗，被告上開於本院所辯，實與常情有違。綜上，被告上開所辯，應係嗣後卸責之詞，不足採信，堪認被告所簽立之107年12月13日20時15分之臺南市政府警察局善化分局勘察採證同意書，並非遭證人乙○○詐騙而為，而係出於被告自願所簽立無訛，該勘察採證同意書，自有證據能力。
二、本件其餘檢察官所舉用以證明被告犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告表示同意作為證據（見本院卷第73-74頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之4、第15
9條之5等規定，認均有證據能力。
三、被告於本院108年10月8日審判期日，經合法傳喚無正當理由未到庭，有本院送達證書（見本院卷第93頁）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，並有下列證據可佐：
㈠、犯罪事實欄一、㈠部分：臺灣臺南地方法院107年度聲搜字第1041號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊107年10月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局刑事警察大隊調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液代號年籍對照表（見警8919卷第14-18、23-24頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107年11月12日報告編號HK/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告（見原審卷第41頁）在卷可稽。
㈠、犯罪事實欄一、㈡部分：臺南市政府警察局善化分局勘察採證同意書、臺南市政府警察局善化分局毒品案件尿液編號與姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107年12月26日報告編號HK/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告（見警5625卷第
7、14-15頁）存卷可憑。
二、綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應足採憑。本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。因之，本件被告雖於上開強制戒治執行完畢釋放，5年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於上開強制戒治執行完畢釋放後於5年內，既已再犯施用毒品罪行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第117-132頁）存卷足參，依上開說明，已不合「5年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。
四、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命以施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2次施用第一級毒品罪及2次施用第二級毒品罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應分論併罰。
參、上訴駁回之理由：原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪，並敘明被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被告上開所犯4罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。並審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治及科刑判決執行完畢，猶未知警惕，而再犯本案，顯見其缺乏戒除毒癮之決心，惟念施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告犯後坦承犯行，兼衡其自陳國中肄業之教育程度，目前從事土水工作，然因肝硬化不能每天工作，做2天休息1天，月收入約1、2萬元，離婚、育有1名未成年女兒，須扶養女兒等一切情狀，就被告所犯施用第一、二毒品之犯行，分別量處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪），並就不得易科罰金部分及得易科罰金部分，分別定應執行刑有期徒刑1年2月、6月，且就得易科罰金部分，均諭知易科罰金之折算標準。復敘明扣案之海洛因8包、現金5萬3百元及手機1支，據被告供稱：
海洛因8包是我販賣剩下的，手機及現金與本案無關等語（見原審卷第54頁），爰不予宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，辯稱其係遭證人乙○○之欺騙，方會於107年12月13日同意採尿驗，已不足採，業經本院指駁詳如前述，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王全龍中華民國108年10月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。