裁判字號：最高法院87年台上字第990號民事判決
裁判日期：民國87年04月30日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決八十七年度台上字第九九○號
上訴人 吳務本
張秀桃 陳玉賢 嚴 陳瑞霞 被上訴人屏東縣屏東市公所法定代理人 黃清漢 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：坐落屏東市○○段一九、二○、二一、二二、二三及二四號等土地（重測前為水源段一七四－一等號）分屬 伊等 所有。被上訴人未經伊等同意，竟於民國七十七年十月間，擅在上開系爭土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示虛線部分面積○‧○○八四七五公頃上施設排水溝，而予無權占用，侵害伊等之所有權。迭經伊等陳情，均未獲置理等情，爰依民法第七百六十七條之物上請求權及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人將附圖所示之排水溝填平，回復原狀、返還該土地與伊等並自七十八年三月二十一日起至交還土地之日止，按年給付（賠償）損害金之判決。被上訴人則以：附圖所示之排水溝非伊所施設，伊無將之拆除及賠償上訴人所受損害之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、照片、申請書等件為證，並有屏東地政事務所之複丈成果圖為憑。惟經勘驗現場結果，附圖所示之排水溝深度為九十公分，兩側未設有翼牆，顯與被上訴人原擬施設之排水溝工程圖所載深度為五十公分、兩側有翼牆等情不符，且原承包商義益土木包工業之七十八年三月十日陳情書載明：「……無法取得業主（上訴人）同意致未能施工……」及被上訴人之另件屏東市○○路○○○巷○○弄前排水溝驗收表所附系爭排水溝施工位置示意圖上亦記有：「私有地不許施工，只就地疏溝，宜核實決算工資」等字樣，足認附圖所示之排水溝確非被上訴人所施設。雖證人 賴英哲 、 蘇清祈 、 陳麗仙 ……等人分別證述：系爭土地上之排水溝係里長 邱明恭 帶人來做的，是否帶市公所的人不知道云云，但里長係民選產生，非被上訴人所僱用之人。縱里長邱明恭帶人施工，應屬其服務選民之個人行為，仍難認為與被上訴人有關。是上訴人既不能證明附圖所示之排水溝係被上訴人所施設，其請求被上訴人將之拆除回復原狀以交還土地並給付所受之不當利益，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查附圖所示之排水溝果如原審所謂係由里長邱明恭帶人施作，觀之上訴人於原審曾聲請以該邱明恭為證人，並主張：「里長帶承包工人須依設計圖樣施工，此係里長之職責，非個人之行為。況里之建設行政與市公所（被上訴人）建設行政係同一體，為體制之自然現象」等語（見：原審「上」字卷八五頁、「上更一」字卷四六頁背面），苟其所稱該排水溝係邱明恭所掌里鄰建設之一環，非屬虛妄，依台灣省各縣市實施地方自治綱要第四十條第三項規定：「村、里長受鄉、鎮、縣轄市、區長之指揮監督，辦理村里公務及交辦事項」之旨，能否認為該里長之帶人施作排水溝，僅係其服務選民之個人行為，而與其上級機關之被上訴人無關﹖實滋疑義。乃原審前於通知證人邱明恭二次均無正當理由不到場後，竟未依民事訴訟法第三百零三條第一、二項規定裁定科處罰鍰並為拘提（參見本院四十一年台上字第八一一號判例意旨）即逕予捨棄該證人，恝置上訴人前開重要攻擊防禦方法於不論，自有判決不備理由之違法。其次，倘系爭排水溝位置示意圖上所載：「私有地不許施工，只就地疏溝……」等內容為實在，似見該排水溝實際係由被上訴人所清理。則上訴人於第一審主張：「系爭排水溝乃公共設施，屬公用物之一種。其事實上之管領人為被告（被上訴人），原告（上訴人）請其填平，並返還土地，應為法律上正當權利之行使」云云（見：第一審卷六七頁背面），是否為不足取﹖原審未詳為推求敍明其意見，所為不利於上訴人之判決，亦屬難昭折服。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又附圖所示虛線部分之排水溝，似未占用上訴人張秀桃所有之系爭二四號土地，其實情如何﹖另上訴人並非土地之共有人，其請求之「損害金」，更非不可分，何以其各人所請求者均未按其土地被占用之面積予以分別計算﹖且其請求被上訴人給付之金額先後所聲明之按年「一萬五千九百元」「一萬二千元」「十萬零一千七百元」均有不同！（見：第一審卷三頁、原審「上」字卷一三一頁、「上更一」字卷二三頁），有無涉及聲明之擴張或減縮﹖其請求被上訴人應自「七十八年三月二十一日」起給付損害金之依據何在﹖案經發回，應一併推闡明晰。附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年四月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月十三日