裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3750號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3750號上訴人即被告 邱港發 （原名 邱奕凱 ）義務辯護人 蔡律灋 律師上訴人即被告 王前智 義務辯護人 蔡家瑋 律師上訴人即被告 尤以章 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院111年度訴字第553號，中華民國112年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6426號、110年度少連偵字第533號、110年度偵字第28098號、111年度少連偵字第129號、111年度偵字第4827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱港發（原名邱奕凱，僅就量刑上訴，事實部分已確定）、王前智（僅就量刑上訴，事實部分已確定）、尤以章、少年施○（經臺灣桃園地方法院少年法庭111年度少護字第177號裁定交付保護管束確定）等人均為竹聯幫太極堂成員（其中邱港發涉犯指揮犯罪組織等罪嫌及王前智、尤以章涉犯參與犯罪組織等罪嫌部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第534號、111年度少連偵字第128號、111年度少連偵緝字第17號提起公訴由臺灣桃園地方法院審理中），邱港發、王前智、尤以章均明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，邱港發竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國107年間之某時起至110年1月23日凌晨3時40分許為警查獲止，在桃園市中壢區中平路之某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 楊哥 」之人分別以新臺幣（下同）3萬5,000元、2萬餘元取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：1103021297，下稱本案手槍）、具殺傷力之非制式子彈21顆（下合稱本案槍彈）及不詳子彈2顆（此2顆子彈無充分證據證明具殺傷力，非為本件起訴範圍）等槍彈，並均藏放在黑色長夾皮包後，置於其址設桃園市○○區○○路0段000巷0之0號0樓法國之星社區之居所（下稱法國之星社區）沙發下方。嗣於110年1月22日晚間之某時，邱港發因在桃園市○○區○○街00號之老公抱KTV內與他人發生糾紛，便在王前智自址設桃園市○○區○○街000號之鉑宴婚宴會館，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載尤以章、施○、邱港發之配偶 劉雅蓁 及女兒返回法國之星社區之路途中，邱港發以電話聯繫王前智，請王前智將藏放在法國之星社區內之本案槍彈攜帶出來，王前智即將邱港發之指示轉知尤以章、施○，王前智、尤以章、施○遂基於與邱港發共同持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈之犯意聯絡，先由王前智於同日晚上10時30分許駕車搭載尤以章抵達法國之星社區後，再由尤以章陪同不知情之劉雅蓁上樓，並自行將邱港發藏放在沙發下方、內含本案槍彈之黑色長夾皮包攜出，王前智復駕車搭載尤以章、施○一同前往老公抱KTV找邱港發，由王前智進入老公抱KTV內，將本案槍彈交給邱港發。俟邱港發攜帶本案槍彈與王前智、施○一同離去，於110年1月22日晚上11時21分許，在桃園市○○區○○街00號前，邱港發因酒後情緒不穩且不甘受辱，竟在上開車輛之副駕駛座開啟車門，持本案手槍對外向空中射擊6至7發子彈（已擊發之子彈6至7顆非為本件起訴範圍）。嗣於110年1月23日凌晨3時40分許，王前智駕駛上開車輛搭載邱港發、施○欲返回法國之星社區時，於行經桃園市○○區○○路0段000巷0號前，遭循線而來之警員當場攔查，即由施○將本案手槍、子彈11顆放入其日常所持用之黑色長夾皮包後攜帶下車，並另於上開車輛駕駛座車門旁扣得裝有子彈11顆、含火藥之空包彈1顆之粉紅色零錢包1只。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局、刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告邱港發及王前智均言明對於原判決事實欄一部分僅就刑部分提起上訴，上訴人即被告尤以章對於原判決事實欄一部分全部上訴，就原判決事實欄二部分僅就刑部分提起上訴，對於沒收部分均不提起上訴（見本院卷第160-161頁、第209頁），從而本件審理範圍就原判決事實欄一部分，被告邱港發及王前智僅為刑之部分，被告尤以章則為全部，就原判決事實欄二部分（僅涉及被告尤以章）為刑之部分，先予說明。
二、證據能力（被告尤以章就事實欄一部分）：本案據以認定被告尤以章犯罪之供述證據，公訴人、被告尤以章及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定與同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（被告尤以章就事實欄一部分）：
㈠被告辯解與辯護人辯護意旨：
1.訊據被告尤以章固坦承有於上揭時間、地點至法國之星社區拿取本案槍彈後轉交與共同被告王前智，再由共同被告王前智將本案槍彈轉交與共同被告邱港發之事實，惟否認有何共同犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈犯行，辯稱：我不知道黑色包包裡面裝什麼云云。
2.辯護人辯護意旨略以：證人即共同被告王前智歷次證述前後不一，並不可採。依共同被告邱港發於111年12月21日審理時之證述，其從未告知被告尤以章其持有本案槍彈一事，且在案發當天只有交代被告尤以章去法國之星社區拿取放在沙發旁邊的黑色包包並交給共同被告王前智，被告尤以章亦表示在過程中從來沒有打開過黑色包包，而共同被告王前智今日亦證稱無法從黑色包包外摸出內容物。另依內政部警政署刑事警察局鑑定書記載，本案手槍上面並未驗出被告尤以章之DNA，可知被告尤以章確實從未接觸過本案手槍，故可推知被告尤以章確實不知道案發當日交給共同被告王前智之黑色包包內藏有本案槍彈，而無與共同被告邱港發、王前智有共同持有本案槍彈之犯意聯絡。縱使被告尤以章對於本案槍彈一事知情，但依證人劉雅蓁之證述，被告尤以章從上樓到離開中間時間僅5到10分鐘，且被告尤以章拿到黑色包包後隨即交給共同被告王前智，顯然僅是短暫經手，並沒有要將本案槍彈置於自己持有支配之下，不符合實務上對於持有之定義等語。
㈡經查，被告尤以章有於上揭時間、地點至法國之星社區拿取
本案槍彈後轉交與共同被告王前智，再由共同被告王前智將本案槍彈轉交與共同被告邱港發等情，業據被告尤以章於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷（見110年度少連偵字第533號卷㈠第27頁、第257頁；110年度少連偵字第533號卷㈡第329至330頁；原審訴字卷㈠第175頁、第351至352頁、第390頁；本院卷第161頁、第214頁），核與證人即共同被告邱港發、王前智於警詢、偵訊及原審訊問程序時之供述（見110年度偵字第6426號卷第32至37頁、第171至174頁、第188至189頁、第247至248頁；111年度少連偵字第129號卷第157至158頁、第210至211頁；原審訴字卷㈠第338至341頁、第343頁、第347至348頁）相符，並有共同被告王前智同意搜索證明書1份、桃園市政府警察局桃園分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各3份、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、扣案物及現場照片9張、桃園市政府警察局桃園分局照片黏貼紀錄表（老公抱KTV附近監視器錄影畫面、密錄器畫面）照片20張、老公抱KTV進場紀錄1份、內政部警政署刑事警察局110年6月23日刑鑑字第1100016937號鑑定書1份（見110年度偵字第6426號卷第65頁、第67至89頁、第91至101頁、第103至113頁、第229至234頁）可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。
㈢被告尤以章雖否認有何共同犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
1.被告尤以章知悉黑色長夾皮包內藏放本案槍彈，而與共同被告邱港發、王前智有共同持有本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔：
⑴證人即共同被告王前智於110年1月23日警詢時供稱：本案槍
彈係由共同被告尤以章於110年1月22日晚上10時30分許在法國之星社區索取，並直接放置在我後車箱等語（見110年度偵字第6426號卷第35頁）；於110年11月29日警詢時供稱：
當時我是開車搭載劉雅蓁、尤以章回家，所以當天他們回家取槍後就放到我車上等語（見111年度少連偵字第129號卷第210至211頁）；於110年1月23日、110年7月29日偵訊時均證稱：本案槍彈是邱港發的，當時我們在鉑宴婚宴會館吃飯後，負責帶邱港發配偶回家，在高速公路上時，邱港發打電話給正在開車的我，叫我記得把「東西」帶出來，邱港發是我的鄰居，他以前常常會展示給我看，都是稱槍為「東西」，他沒有跟我說他跟別人有什麼狀況，只是叫我把東西帶出來，電話掛掉後，尤以章問我大哥打電話來幹嘛，我說邱港發交代要帶槍去老公抱KTV給他。後來我開我的車，尤以章陪邱港發配偶上樓，是尤以章把槍拿下來，我在外面顧車，之後我開車載尤以章、已經酒醉的施○去老公抱KTV找邱港發，到場後我下車將槍拿給邱港發，我有進包廂，之後邱港發因跟人起衝突，在離開老公抱KTV上車後，就對空鳴槍等語（見110年度偵字第6426號卷第171至172頁、第247至248頁）；於112年2月1日原審審理時證稱：本案槍彈是邱港發打電話給我，要我去他居所把本案槍彈拿出來，邱港發打電話來時我在開車，沒有開擴音，車上有尤以章、邱港發配偶。本案槍彈是尤以章上樓去拿的，當時我只告訴尤以章要拿槍，沒有描述槍的樣貌或放在哪裡，我也不知道本案槍彈是放在何處或用什麼東西包覆住等語（見原審訴字卷㈠第338至340頁），是依證人即共同被告王前智歷次證述，可見案發時係由共同被告王前智駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載劉雅蓁、被告尤以章返回法國之星社區，並由共同被告邱港發於此途中致電共同被告王前智將本案槍彈攜出，再由共同被告王前智直接轉告被告尤以章應上樓拿取「本案槍彈」，過程中被告王前智均未告知被告尤以章本案槍彈藏放之位置、外觀，而被告尤以章至法國之星社區拿取本案槍彈後，亦一同搭乘共同被告王前智所駕駛之上開車輛前往老公抱KTV之基礎事實均前後一致。
⑵證人即共同被告邱港發於原審110年1月23日訊問程序時陳稱
：我當天前往餐廳時沒有隨身攜帶本案槍彈，是尤以章回去拿的，再由王前智向尤以章拿取後轉交給我。印象中是我打電話給王前智，請王前智到我家去拿，我記得當天是王前智開車，所以應該是我打給王前智，請他幫我把黑色包包拿過來。因為我家不大，我有跟王前智說放在黑色包包內等語（見110年度偵字第6426號卷第188至189頁）；於原審審理時則證稱：我確定當時是交代王前智回去拿槍，不是交代尤以章等語（見原審訴字卷㈠第269頁），核與證人即共同被告王前智前開歷次證述相符， 佐以 被告尤以章於110年12月16日偵訊時自承：本案槍彈邱港發是打電話跟王前智講的，當時我也在車上，王前智就口頭上跟我講要拿東西，王前智跟邱港發通話不是開擴音等語（見110年度少連偵字第533號卷㈡第329至330頁），足見被告尤以章僅接獲王前智轉述「拿槍」之指示，在王前智並未告知被告尤以章藏放地點及包裝方式之情形下，卻可清楚知悉本案槍彈藏放在法國之星社區之位置、包裝而自行上樓拿取，益證被告尤以章明知本案槍彈藏放在黑色長夾皮包內。
⑶再觀諸黑色長夾皮包擺放位置，依共同被告邱港發、被告尤
以章於原審審理時之供述，黑色長夾皮包當時是放在客廳沙發下面（見原審訴字卷㈠第271頁、第390頁），如內容物為一般日常、合法之物品，難認需置放於沙發下方，且一般委託他人取物，對所要取得之物品，應該明確讓受託人知悉，此為一般常識，始可避免拿錯。況本案共同被告邱港發案發時係特別請共同被告王前智將原藏放於法國之星社區之本案槍彈攜出，而本案槍彈又屬違禁物，未經許可不得無故持有，有關該違禁物之交付，往往需防免被發覺及追查，顯見共同被告邱港發於案發時有急需使用本案槍彈之情形，否則毋庸特別將本案槍彈攜出而增加遭檢警查獲之風險，則共同被告王前智再轉知被告尤以章將本案槍彈攜出時，當會確保被告尤以章確實知悉所欲拿取之物品為本案槍彈。且輔以證人即共同被告王前智於原審審理時證稱：尤以章拿包包下來交給我後，我沒有跟尤以章確認裡面就是邱港發要的那把槍，我當時走高速公路到老公抱KTV，到的時候因為尤以章有稍微酒醉，就請我直接拿上去，我就直接拿上去，我沒有跟尤以章確認有沒有拿錯東西，因為我相信他等語（見原審訴字卷第342至343頁）；而證人即劉雅蓁於原審審理時證稱：尤以章當時跟我上樓，他說要拿東西，但沒有說要拿什麼東西，我不清楚尤以章怎麼知道東西在哪，他拿取本案槍彈總共耗時約5至10分鐘等語（見原審訴字卷㈠第355至356頁），則被告尤以章接獲「拿槍」之指示後（見110年度偵字第6426號卷第171至172頁；原審訴字卷㈠第339頁），既未追問共同被告王前智本案槍彈究係藏放於何處、以何物品包裝，即逕自前往取物等情觀之，被告尤以章應該知悉所取之物為何物，否則應該繼續追問始合常情。此外，依證人王前智於原審審理時證稱：可以摸得出來黑色長夾皮包內容物，摸起來是硬的，但摸不出形狀等語（見原審訴字卷㈠第348頁），觀諸查獲現場照片編號18、19（見偵卷第111-112頁），藏放系爭槍彈之黑色長夾皮包並未有以其他物品再予以包裝，該皮包材質非屬堅硬而係柔軟之材質，與證人王前智所述可摸出內容物之證述內容相符，且該皮包拉鍊一開就可以看見系爭槍彈，而槍彈之重量與被告尤以章所辯之金錢不論是重量或形狀均不相同，足見被告尤以章於拿取藏有本案槍彈之黑色長夾皮包時，理當可依其重量、硬度而察覺其內容物，足徵被告尤以章明知黑色長夾皮包內藏有本案槍彈，而有與共同被告邱港發、王前智共同持有本案槍彈之犯意聯絡。
⑷另依被告尤以章於110年12月16日偵訊時供稱：邱港發通知王
前智拿東西時我也在車上，是由王前智開車，在此之前我們有餐會，也有喝酒，我認為我拿的是錢，當時我們要去KTV酒店等語（見110年度少連偵字第533號卷㈡第330頁），被告尤以章既自承係搭乘共同被告王前智上開車輛至法國之星社區，而被告尤以章在法國之星社區時，既無車輛可供其駕駛，且因飲用酒精而處於酒醉而不能安全駕駛之狀態，堪認被告尤以章拿取本案槍彈後，實係再搭乘共同被告王前智上開車輛一同前往老公抱KTV。被告尤以章雖於原審審理時供稱：我是自己開車載劉雅蓁返回法國之星社區，再自己開車經過高速公路前往老公抱KTV等語（見原審訴字卷㈠第275頁、第351頁、第352頁），惟若係由被告尤以章開車搭載劉雅蓁等人返回法國之星社區，又自行駕車前往老公抱KTV，難認共同被告王前智需再大費 周章 驅車前往法國之星社區向被告尤以章拿取本案槍彈後，再與被告尤以章分別駕車前往老公抱KTV，是被告尤以章前開辯解尚非可採。
⑸基此，被告尤以章於搭乘共同被告王前智上開車輛前往老公
抱KTV時，主觀上已對本案槍彈執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予管領、支配、處分之狀態甚明。況被告尤以章係受共同被告邱港發、王前智之指示，而將本案槍彈自法國之星社區攜出，主觀上已有與共同被告邱港發、王前智共同將本案槍彈置於自己實力支配下之占有意思，客觀上亦已將該等物品置於自己實際上得為管理支配之範圍內，而分擔實行未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及子彈罪之構成要件行為一部，非偶然或短暫經手而已，縱本案槍彈為共同被告邱港發所有，而被告尤以章係為共同被告邱港發持有，且持有本案槍彈之時間未久，即於110年1月22日晚間10時30許至與共同被告邱港發、王前智分離止，惟歷時至少29分鐘（即自法國之星社區至老公抱KTV之路程），是被告尤以章有與共同被告邱港發、王前智共同持有本案槍彈之行為分擔甚明。
2.至被告尤以章於雖辯稱當日未搭乘共同被告王前智上開車輛至法國之星社區、不知道黑色長夾皮包內藏有本案槍彈云云。然被告尤以章於原審審理時，對於案發時是否係由共同被告王前智開車、施○當時是搭乘誰的車等事，均供稱：我忘了、不知道、太久了，我真的忘記等語（見原審訴字卷㈠第274至275頁），且於警詢、偵訊時均未曾表示案發當日係自行開車前往法國之星社區，反均供稱係由共同被告王前智所搭載等語（見110年度少連偵字第533號卷㈠第257頁；110年度少連偵字第533號卷㈡第330頁），足見被告尤以章於原審審理期日時，對於案發經過之細節業因時間流逝而不復記憶，應認其於距案發後較近時間所為之供述較可採信。至證人劉雅蓁雖於原審審理時，雖就案發當天車上是否有人提到要拿槍此問題，證稱「完全沒提到」等語（見原審訴字卷㈠第354至355頁），然證人劉雅蓁就其餘車上所發生之事情，如案發時究竟是何人駕車載同離開鉑宴婚宴館、車上有何人、共同被告邱港發於路途是否有打電話予駕駛者等問題，均證稱不記得、忘記、沒有印象，是證人劉雅蓁前揭對被告尤以章有利之證述顯係為迴護被告尤以章之詞，尚不足採信。另被告尤以章其餘所辯證人王前智證述前後不一，邱港發亦曾打電話給尤以章從沙發下拿取包包等，業如前所述，證人王前智所證述之基礎事實均前後一致，且與被告尤以章所自承之事實相符，並無矛盾不可採信之處，至邱港發亦曾打電話給尤以章從沙發下拿取包包，並無其他事證可佐，且此事實亦無法排除被告尤以章知悉之皮包內有系爭槍彈認定，故被告所辯顯為臨訟卸責之詞，委不足採。
㈣復扣案之本案手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：1103021
297號）、子彈21顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：1103021297號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈23顆，鑑定情形如下：
（一）21顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬作彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局110年6月23日刑鑑字第1100016937號鑑定書1份（見110年度偵字第6426號卷第229至234頁）附卷可憑，而未經試射之子彈14顆，因同屬由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬作彈頭而成之非制式子彈，經上開試射結果應可推論同具殺傷力，被告邱港發、王前智、尤以章對此節亦不爭執（見原審訴字卷㈠第366至367頁），堪認均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管制之違禁物品甚明。
㈤末查扣案之彈頭1顆、彈殼4顆，則係被告邱港發於上揭時間
、地點擊發後，遺留在現場，有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份、現場照片6張（見110年度偵字第6426號卷第83至89頁、第99至101頁）在卷可佐。而扣案之彈頭1顆、彈殼4顆均因經擊發而不復其原始子彈狀態，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。二、送鑑彈殼1顆，認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。四、送鑑彈殼1顆，認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。五、送鑑彈殼1顆，認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。」；比對結果為：「送鑑彈殼4顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。」，有內政部警政署刑事警察局110年2月25日刑鑑字第1100016936號鑑定書1份（見110年度偵字第6426號卷第205至208頁）在卷可參。則依卷內相關事證，被告邱港發固然當場對空鳴槍6至7發子彈，但該6至7次之子彈雖經擊發，仍未必代表子彈本身即具有殺傷力，又縱使警員扣案之彈頭1個、彈殼4個，皆經認定為被告邱港發持本案手槍開槍後所遺留在現場，惟因彈頭、彈殼均已失其子彈結構之完整性，自無從檢視、鑑定原始子彈有無具殺傷力，自不得逕予認定上開扣案之彈頭1個、彈殼4個均具殺傷力，且此部分亦非檢察官起訴範圍，附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告尤以章共同犯未經許可持有
可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、未經許可持有具有殺傷力之子彈犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪（被告尤以章就事實欄一部分）：㈠核被告尤以章就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。
㈡按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。從而，被告尤以章持有同種類具殺傷力子彈21顆之行為，為單純一罪。被告尤以章自110年1月22日晚間10時30分許起至與共同被告邱港發、王前智分離止，持續持有扣案之本案槍彈，均屬持有行為之繼續，應僅論以繼續犯之一罪。被告尤以章就事實欄一所為，係以一持有行為，同時持有本案槍彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍罪處斷。
㈢被告尤以章與邱港發、王前智、少年施○間，就上開事實欄一所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告尤以章未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍
犯行及販賣第三級毒品2次犯行（毒品部分僅就量刑上訴），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重事由：㈠本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院106年度台上字第3778號判決意旨參照）。⒉本案施○為00年00月生，於為事實欄一所示之犯行時，尚未滿
18歲，有個人基本資料查詢結果1份（見原審訴字卷㈠第331頁）在卷可證，而被告邱港發為00年0月生、被告尤以章為00年0月生，此2人為事實欄一所示之犯行時，均為年滿20歲之成年人（按民法第12條，於110年1月20日修正公布，於112年1月1日施行，修正後雖明定「滿18歲為成年」，惟此部分變更無礙本院認定被告邱港發、尤以章為成年人）， 有渠 等個人基本資料查詢結果各1份（見原審訴字卷㈠第21頁、第25頁）在卷可稽。然查，施○為被告邱港發小兒子邱○維於治○高中之同學，業據被告邱港發供承在卷（見原審訴字卷㈠第351頁、第392頁），而被告尤以章亦供稱：我知道施○為邱港發兒子同學，但我不知道邱港發兒子幾歲，只知道讀夜校也不知道幾年級等語（見原審訴字卷㈠第392頁），惟邱○維為00年0月生，有被告邱港發全戶戶口名簿1份（見原審訴字卷第413頁）在卷可憑，於案發時已年滿18歲，而證人王前智亦證稱：我認為施○應該是跟我同年紀，比我小一點點，我只知道他有在上班等語（見原審訴字卷㈠第344頁、第346頁），被告邱港發主觀上既認為施○與其已成年之小兒子邱○維為同學，而被告尤以章僅知悉施○就讀夜校，並不知悉施○為未滿18歲，而卷內復無積極證據足以證明被告邱港發、尤以章主觀上對施○係少年乙情有所認識或預見，揆諸前揭說明，本件要無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。
⒊又被告王前智為00年00月生，於案發時為滿18歲而未滿20歲
之人，民法第12條雖規定滿18歲為成年人，然係於112年1月1日起施行，被告王前智犯本件罪行時，依當時民法規定，尚非成年人，故縱與少年共同實施本件犯行，亦無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地。
㈡本案無累犯之適用：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬行
為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另案所處徒刑執行完畢後5年以內者，就該當刑法第47條第1項所定累犯之要件（最高法院109年度台上字第1024號刑事判決意旨參照）。又按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
⒉經查，被告邱港發前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院1
07年度訴字第814號判決判處有期徒刑3月，並經本院108年度上訴字第3711號上訴駁回確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院107年度壢簡字第632號判決判處有期徒刑4月確定；又因恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院109年度簡字第81號判決判處有期徒刑6月確定，並經臺灣桃園地方法院以109年度聲字第3291號裁定應執行有期徒刑11月確定，於109年11月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第75至99頁）在卷可考；被告尤以章前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年度桃交簡字第2891號判決判處有期徒刑2月確定，於109年4月1日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第107至113頁）在卷可考，並據偵查檢察官主張此構成累犯之事實，被告邱港發、尤以章受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告邱港發上開構成累犯之妨害自由、違反毒品危害防制條例、恐嚇取財案件與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯行相較；及被告尤以章上開構成累犯之公共危險案件，與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件之犯行相較，於犯罪類型、手段、動機、反覆實施之特性，仍存有相當差異，且檢察官並未提出其他應加重其刑之證明，難認被告邱港發、尤以章為本案犯行係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故不依累犯規定加重其刑，僅於後述量處具體宣告刑時併該等前案紀錄納入審酌。
四、刑之減輕事由：㈠被告尤以章有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告尤以章於偵查﹑原審及本院審判中均自白上開販賣第三級毒品愷他命2次之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。
㈡被告尤以章無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決均同此意旨可參）。⒉經查，就原審判決事實欄二、㈠、㈡犯行部分，被告尤以章供
稱毒品來源均為 羅冠儒 即綽號「 小羅 」之人，惟經原審函詢臺灣桃園地方檢察署，是否因被告尤以章上開供述而查獲毒品上游「小羅」羅冠儒乙節，臺灣桃園地方檢察署以111年7月15日桃檢秀往110少連偵533字第1119081760號函覆略以：
經詢警方承辦人，本案尚未因被告尤以章之供述而查獲上游「小羅」羅冠儒，或其他共犯或正犯等語（見原審訴字卷第169頁），足認本案未因被告尤以章供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源。據此，依目前卷證資料，本案既然尚未因被告尤以章供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢本案被告邱港發、王前智、尤以章均無刑法第59條規定之適用：
⒈被告邱港發上訴主張其並未持槍傷人且自始坦承犯行等語，
被告王前智上訴主張其自始坦承犯行而犯罪情節顯有情輕法重之情，被告尤以章上訴主張其販賣毒品部分獲利甚微等情，均請求依刑法第59條規定酌減請其等語。
⒉惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊
之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第3371號判決意旨參照）。
⒊經查，被告邱港發、王前智、尤以章明知持有槍彈乃法所禁
止之行為，竟仍無視法律禁令，且被告邱港發逕行持有本案槍彈長達數年，而被告王前智、尤以章雖共同與被告邱港發持有本案槍彈僅不到1天，然可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈，非僅為違禁物，對旁人亦造成極高之危險性，即便是單純持有，對於社會治安仍具有重大的潛在危害，所為實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，是本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，況被告邱港發、王前智共同持有本案槍彈期間，被告邱港發甚且擊發使用，而被告王前智更協助載同被告邱港發離開現場，渠等犯行對社會治安危害甚鉅，是衡酌全案情節，當難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，不應適用刑法第59條減輕其刑，是被告邱港發、王前智請求依刑法第59條規定減輕其刑，實不足採，併此敘明。
⒋再查被告尤以章販賣第三級毒品罪部分，雖販賣之數量及所
得亦非鉅，販賣對象亦僅有2人，然本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告尤以章上開犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。
五、上訴駁回之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，就事實欄一部分，分別審酌被告
邱港發、王前智、尤以章無視國家管理槍枝、子彈之禁令，非法持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈，對社會治安造成威脅，且被告邱港發持有之時間據其所稱已長達2餘年，惟被告王前智、尤以章持有本案槍彈時間僅數小時，被告邱港發犯後遭查獲之初，於110年1月23日警詢及偵查中均否認犯行，甚至供稱槍彈是被告王前智所有而推卸責任（見偵卷第15-17頁、第168頁），至當日法院羈押訊問時始坦承犯行之犯後態度，被告王前智雖坦承客觀事實，然直至本院審理期間始自知事證明確而坦承犯行之犯後態度，被告尤以章則始終否認犯行，甚至於查獲之初，於110年11月10日警詢、偵查及原審法院於110年11月11日羈押訊問時均袒護被告邱港發而不實供稱：系爭槍彈是我自己花錢購買等語（見少連偵533號卷1第28頁、第257-258頁、原審聲羈卷第30頁），被告尤以章犯後態度不佳，應給予相當之懲治；就原審事實欄二部分，審酌愷他命為第三級毒品，其成癮性與對人體的危害性甚大，被告尤以章明知販賣愷他命係重罪，無視於毒品對於他人健康之戕害，復漠視法令而販賣第三級毒品，嚴重危害社會秩序及他人身心健康，殊非可取，惟念及被告尤以章坦承犯行之犯後態度；暨渠等上開事實欄各次犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、造成之危害程度等一切情狀，兼衡被告邱港發自述高中肄業之智識程度、案發時從事賣檳榔業務且尚有幼女需扶養之經濟狀況、前開所述之前科素行；被告王前智自述為高中畢業之智識程度、案發時從事物流業之經濟狀況及前案紀錄；被告尤以章自述為國中肄業、案發時從事人力派遣之經濟狀況、前開所述之前科素行，原審就被告邱港發量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）25萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，被告王前智量處有期徒刑5年4月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，被告尤以章量處有期徒刑5年6月，併科罰金2萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日及有期徒刑3年7月、3年7月。本院認原審就被告尤以章事實欄一部分認事用法並無違誤，就被告3人量處之刑度並無犄重而合於罪責原則，亦屬妥適。
㈡綜上所述，被告邱港發、王前智上訴請求從輕量刑等語，被
告尤以章上訴否認事 實一 之犯行，另請求就販賣毒品部分從輕量刑等語，均無理由，被告3人之上訴均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴、檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官呂寧莉法官魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡硯溱中華民國112年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。