臺灣高等法院112年度上訴字第2894號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2894號刑事判決

裁判日期：民國112年11月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2894號上訴人即被告 鄭瑋賢 選任辯護人 王盈智 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第621號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第21631號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。
扣案行動電話貳具、工作證壹張均沒收。
事實
一、乙○○於民國112年4月5日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍不詳、通訊軟體飛機暱稱「大麥克」、「 小陳 」、「 胡睿涵 」、「 廖婷婉 助理」、「客服經理- 林曼君 」等人所屬3人以上組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明有未滿18歲之人參與該犯罪組織），與上開本案詐欺集團成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成年成員取得金融帳戶後再聯繫被害人，被害人匯款或準備好現金後，再由上游成員調度車手，由車手負責提領或收取詐騙款項，並轉交予其他本案詐欺集團上游成員以隱匿犯罪所得。乙○○即於本案詐欺集團中擔任收取詐騙款項之車手，再由提領款項中收取報酬。本案詐欺集團成員前於111年12月28日起，由通訊軟體line暱稱「胡睿涵」、「廖婷婉助理」向甲○○佯稱有股票投資相關教學，可加入定價交易的股票平台云云，致甲○○陷於錯誤，接續匯款新臺幣（下同）50萬、200萬元至本案詐欺集團成員提供之銀行帳戶，再於112年3月29日17時許，以面交現金方式給付本案詐欺集團成員100萬元。嗣因甲○○發覺有異，乃先於112年3月30日報警處理，之後本案詐欺集團成員復與甲○○聯繫面交款項，甲○○即假意與詐欺集團成員相約，雙方於同日19時許，在新北市○○區○○路0段000號全家超商碰面並給付85萬元給對方。本案詐欺集團知悉面交之事後，「大麥克」即於同日面交前某時許，在不詳地點，將不實之「富達-黃柏宇」工作證、裝現金所用之袋子等物交付給乙○○，並將乙○○加入通訊軟體飛機群組「心想事成」（下稱本案群組）以便接收指示。乙○○再依本案群組中「大麥克」之指示前往碰面地點，向甲○○收受款項，甲○○則於同日19時許，帶同乙○○前往新北市○○區○○路0段000號2樓面交，再將裝有3萬5,000元及廢紙之包包交付給穿著西裝的乙○○，警方於乙○○收受款項後，旋即上前逮捕乙○○，並扣得其手機2支、不實之工作證1張、現金4萬5,585元等物，始悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第57至58頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告就其有於前揭時間、地點收受由「大麥克」交付不實之「富達-黃柏宇」工作證、裝現金所用之袋子等物，並本案群組，且依「大麥克」之指示向告訴人甲○○收受3萬5,000元，被告收受款項後，旋即遭逮捕等情，惟否認有參與犯罪組織犯行，辯稱：僅承認詐欺，沒有參與犯罪組織等語。被告之辯護人則為其辯護稱：被告係第一次加入本案詐欺集團，並不知悉該集團是否係以犯罪為宗旨之集團，應不構成參與犯罪組織等語。經查：
(一)就被告所為三人以上共同犯詐欺取財未遂之犯行部分：
1.此部分事實，業據被告坦承不諱，並經告訴人證述明確（見偵卷第14至15頁），復有被告所稱之上游名稱「大麥克」頁面截圖、飛機群組「心想事成」之對話紀錄、告訴人與詐欺集團成員「客服經理-林曼君」、「胡睿涵」、「廖婷婉助理」等詐欺集團成員之對話紀錄、交易往來明細截圖、現場照片、被告於收取款項之錄影翻拍截圖、蘆洲分局五股分駐所112年4月6日員警職務報告、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、認領保管單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單及告訴人之存摺影本等件在卷可稽（見偵卷第19至26、30至33、37至55頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，此部分事實，應堪認定。
2.按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院100年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節，或繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人，使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。本案依被告之供述（見偵字卷第8至12、62至65頁），其與詐欺集團成員間各有如前述認定之分工，佐以如事實欄所載該告訴人實行詐術之其他本案詐欺集團成員及被告加入之群組成員，本件集團成員確有3人以上，應可認定，則被告與該集團成員間既有彼此分工情形，雖被告未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉其等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺之目的，自應就其等於本案所涉之詐欺取財犯行、共犯所實施之詐術行為所生之犯罪結果，與該詐欺集團成員均負共同正犯之責任。
(二)參與犯罪組織部分：按現行組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，其中第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」本件雖無證據證明該詐欺集團有何具體名稱、固定處所等，惟依被告於警詢、偵訊供稱：群組的名稱叫「心想事成」，群組內其他人我都不熟，裡面有多少人我也不知道，是大麥克負責指示我，我昨天（即112年4月6日）才加入這個詐騙集團，我之前有做過別團的收水，當天晚上大麥克打給我問我想不想要賺錢，我說想，他叫我去找他，跟我說流程，流程是我拿出富達的工作證，被害人若有什麼問題，就直接跟秘書講，工作證是拿給被害人拍照，然後傳給秘書，就可以直接跟被害人收錢等語（見偵卷第8頁背面、第10頁背面、第63頁），可認該集團乃分由各該人擔負一定之工作內容，除被告依指示負責向被害人收取詐得之款項（於本案為未遂）、將款項層轉（於本案尚未層轉），而其他集團成員分別實施詐術而使告訴人遭詐騙依指示交付款項，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，而已為有結構性之組織。再參以被告亦自陳前曾擔任其他集團之收水工作，本案跟前案是不同的集團等語（見偵卷第63頁、本院卷第148頁），因集團成員之邀約而加入本案詐欺集團，而其於之前已曾因參與詐欺集團犯加重詐欺取財犯行經法院判決，亦有臺灣臺北地方法院109年度審訴字第862號判決及本院被告前案紀錄表在卷可參（見偵卷第72至75頁、本院卷第29至36頁），是以本案詐欺集團運作之模式、時間、被告參與本案詐欺集團之時間、集團成員之分工等情形，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與上開所定犯罪組織之定義相符，被告參與該集團，並負責依相關指示向被害人收取之款項等工作，確該當參與犯罪組織之構成要件。而被告亦自承此集團與另一集團係不同集團，因為集團成員邀約所以才加入本案詐欺集團，如前述，是認被告加入本案詐欺集團之參與犯罪組織之行為係另行起意。被告及其辯護人前揭所辯，不足憑採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告行為後法律修正之說明：
1.刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公布施行，並於同年0月0日生效，惟修正後之刑法第339條之4僅增訂該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」有關同條項第2款及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第2款之規定。
2.組織犯罪防制條例第3條之規定，雖於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟此次修法係依照司法院釋字第812號解釋刪除該條其他各項有關強制工作之相關規定，有關同條第1項及法定刑度均未修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後組織犯罪防制條例第3條第1項之規定。
(二)核被告所為：
1.其所屬詐欺集團成員業已著手對告訴人施用詐術行為，僅係告訴人因發覺有異而報警，以致未生詐得財物之結果，是被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。
2.檢察官起訴雖未就被告犯行論以參與犯罪組織罪，惟被告於本案加入之詐欺集團，與其前所參與之詐欺集團不同，業如前述，是被告於本案所犯加重詐欺取財未遂犯行即屬被告參與本案詐欺集團犯罪組織後所犯首次、最先繫屬法院之案件，且參與犯罪組織之事實本據檢察官所起訴（見起訴書第1頁），本院自應予以審究，而此部分犯罪應與其所犯此次犯行成立想像競合犯，亦經本院詳予諭知（見本院卷第147頁），亦未使被告防禦權受有影響，併予敘明。
(三)未遂犯：本案詐欺集團成員已對告訴人施用詐術並欲與告訴人相約交付款項85萬元，且指示被告前往領取款項後再轉交付「大麥克」，顯已著手於加重詐欺取財行為之實行，僅因告訴人先前已發覺有異報警處理，並將本次與詐欺集團成員相約交款之事通知警方，而由警員埋伏於取款現場，待被告出面取款時即當場將之逮捕查獲，被告始未能實際取得、傳遞款項，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(四)共同正犯：被告上開加重詐欺取財未遂犯行，與「大麥克」、「小陳」等詐欺集團成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，其等並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。
(五)想像競合犯：被告所為犯行，係一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
(六)不構成累犯之說明：被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以109年度金訴字第56號判處有期徒刑1年1月確定，復因詐欺案件，先後經臺灣臺北地方法院以109年度審訴字第862號、第344號判處有期徒刑6月、有期徒刑1年確定，上開各項宣告之有期徒刑嗣經法院定其應執行有期徒刑2年2月確定，經入監執行，刑期起算日期為110年2月26日，而於111年11月2日縮短刑期假釋出監，並於112年2月18日縮刑期滿未經撤銷假釋，此固有本院被告前案紀錄表（見本院卷第29至36頁）在卷可按；惟被告於上開假釋期間內，另涉嫌於112年2月12日提供帳戶幫助他人詐欺取財、洗錢，經臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度偵字第10195號提起公訴，此有該起訴書在卷可憑（見原審卷第45至48頁），不能排除被告日後因假釋期間內故意更犯罪，依刑法第78條規定撤銷上開假釋之可能性，而倘若被告上開假釋嗣經撤銷，則前述有期徒刑即不能以已執行論（見刑法第79條第1項但書規定），被告本案行為自無從認係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯罪，不能論以累犯。從而，依據有疑有利被告之原則，本案尚不宜逕認被告之行為成立累犯，併予敘明。
三、不另為無罪諭知（洗錢部分）：公訴意旨另認被告與所屬詐欺集團向告訴人詐騙部分亦涉犯洗錢防制法第14條第1項洗錢罪嫌。惟犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，係防範及制止因犯同法第3條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息，藉由包含處置、分層化及整合等各階段之洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷特定犯罪所得與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，則洗錢行為之著手時點，當應以行為人主觀上基於掩飾、隱匿特定犯罪不法所得之目的，客觀上實行前述各種掩飾、隱匿之洗錢行為為判斷標準。本件被告所屬詐欺集團在對告訴人施用詐術之後，由被告前往欲收取款項，然因告訴人業已報警，故未取得款項，是並無任何與取款、移轉、分層化或整合等產生金流斷點之必要關連行為，難認業已製造法所不容許之風險，應尚未達洗錢犯行之著手，此外，復查無其他證據證明被告涉犯此部分罪名，原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分有前開有罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之說明：
(一)原審就被告所為犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：1.被告於本案詐欺集團，應屬加入與其前案不同之詐欺集團，而屬另行起意，業經本院詳述如前，原判決未就被告此部分犯行予以論罪，即有未恰；2.被告之行為並未著手洗錢行為之構成要件，如前所述，原判決認此部分另構成洗錢未遂罪，亦有未當。
(二)被告上訴理由指摘原判決就被告洗錢犯行予以論罪科刑，係屬不當，為有理由，且原判決另有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團之詐騙事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，且被告前曾因參與詐欺集團犯罪組織而為警查獲、判決，如前詳述，竟仍不知悛悔，再度加入本案詐欺集團犯罪組織與所屬集團成員共同為加重詐欺等犯行，而各以前揭手法向告訴人詐騙，因驚覺受騙幸未遭詐，其所為實已紊亂社會秩序，兼衡其於本案犯行之角色、情節分擔、被告於犯罪後尚能坦承部分犯行，態度尚可，並審酌被告自陳高中肄業，從事輕鋼架工作，月薪約3萬多元，家庭經濟狀況勉持，需照顧父親、祖母之家庭生活狀況（見本院卷第148至149頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收：
(一)扣案之行動電話2具、工作證1張等物，均係被告所有供其本案犯罪所用之物，此據被告供承明確，爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
(二)扣案現金10,585元（當場另扣得之現金3萬5千元，係告訴人用以假意交付被告之款項，業經告訴人領回），公訴意旨固認係被告本案之犯罪所得，應依法宣告沒收、追徵；惟被告並未因本案行為獲得任何報酬，此據被告供述明確，衡諸被告本案取款行為並未能實際完成，被告所述其尚未因而獲得報酬等語，核與情理無違；且上開現金係被告個人之財物，與本案犯行並無任何關聯性，此據被告供述在卷，復查無積極事證足認該等現金與被告本案犯行有何直接之關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿穎提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官黃雅芬法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國112年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。