裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第289號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第289號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝正育上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2295號），本院判決如下：
主文謝正育施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、謝正育前於民國89年4月間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以90年度毒聲字第4239號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月4日執行完畢釋放出所，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年4月8日以90年度毒偵字第4013號不起訴處分確定。旋又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年7月間，因施用第一級毒品海洛因案件，經依本院以91年度毒聲字第2742號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月17日執行完畢釋放出所。復於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，94年4、5月間起至同年6月8日中午某時許止，連續施用第一級毒品海洛因，經檢察官提起公訴，由本院以94年度訴字第2601號判處有期徒刑9月，與所犯竊盜罪合併定其應執行有期徒刑
1年3月確定，於95年12月31日縮刑期滿執行完畢。又於96年6月25日施用第一級毒品，經本院以96年度訴字第3483號判處有期徒刑11月確定，於97年7月28日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月1日之前2、3天中午，在臺中市豐原區豐原醫院附近廁所內，以將海洛因摻入香菸中點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警於103年9月1日10時20分許，行經臺中市○○區○○路1段225巷與得天街交岔路口，因謝正育與友人 楊哲晉 （所涉施用毒品，由檢察官另行偵查起訴）形跡可疑予以盤查，當場扣得楊哲晉所有之注射針筒1支、海洛因殘渣袋1個，認謝正育亦涉犯施用第一級毒品海洛因嫌疑重大，而與楊哲晉一併報告檢察官偵查，經檢察官於訊問時得謝正育同意採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引為證據使用之供述證據，先經被告於準備程序時表示同意為證據使用（本院卷第15、33頁），至本院審理終結為止，未據檢察官、被告爭執其證據能力（本院卷第46至49頁），本院審酌各該證據作成時之情況，亦無不法取供者，皆適合資為判斷本件事實之基礎，故均有證據能力。
㈡卷附尿液檢驗報告之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參）。經查，本案經引用作為證據之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告【報告編號：KH/2014/00000000、報告日期：2014/9/11、檢體編號：G103297】（毒偵字第2295號卷第103頁），係臺中市政府警察局豐原分局就所採集被告之尿液，依送鑑之標準作業流程，送請上開鑑定單位就檢驗是否含有毒品或毒品之代謝成分，揆諸前揭說明，上開檢驗報告係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；其非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，尚無傳聞法則規定之適用，倘此等非供述證據並非違法取得，且已由法院依法踐行調查程式，即應認有證據能力。本判決其餘於下列理由中所臚列之非供述證據，查非公務員違背法定程式所取得者，並已由本院於審理時依法對當事人提示及告以要旨而踐行調查程式，徵諸上開說明，亦有證據能力。
㈣查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日起施行，其中第20條〔該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定（為輔導被告就業之規定），公布後六個月施行；至同條第1項至第3項（觀察、勒戒、強制戒治之部分）之條文內容則均未修正〕、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前於89年4月間因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以90年度毒聲字第4239號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月4日執行完畢釋放出所，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年4月8日以90年度毒偵字第4013號不起訴處分確定。旋又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之91年7月間，因施用第一級毒品海洛因案件，經依本院以91年度毒聲字第2742號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月17日執行完畢釋放出所。復於上開觀察勒戒執行完畢後5年內，94年4、5月間起至同年6月8日中午某時許止，連續施用第一級毒品海洛因，經檢察官提起公訴，由本院以94年度訴字第2601號判處有期徒刑9月，與所犯竊盜罪合併定其應執行有期徒刑1年3月確定，於95年12月31日縮刑期滿執行完畢。又於96年6月25日施用第一級毒品，經本院以96年度訴字第3483號判處有期徒刑11月確定，於97年7月28日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院卷第3至6頁反面），是檢察官就本件被告所為施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，且被告於103年9月2日凌晨2時38分同意檢察官採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物可待因與嗎啡之陽性反應，其濃度依序為682ng/ml、2718ng/ml等情，有103年9月1日豐原分局頭家派出所員警職務報告、103年9月2日豐原分局頭家派出所員警職務報告、103年9月2日豐原分局偵查隊員警職務報告（關於查獲及人犯移送經過部分）（毒偵2295號卷第18、95至98頁）。此外，並有臺中市政府警察局豐原分局104年3月27日中市警豐分偵字第0000000000號函暨其檢送之採尿檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告【報告編號：KH/2014/00000000、報告日期：2014/9/11、檢體編號：G10329
7】在卷可憑（本院卷第17、22頁，毒偵2295號卷第103頁）。被告日常慣用之痛都好綜合感冒劑，不含「嗎啡」、「可待因」成分，無影響上開檢驗結果正確性之虞，亦有該感冒劑製造商威力化學製藥股份有限公司104年5月11日威力（杰）字第104009號函在卷可憑（本院卷第39頁），足認被告任意之自白，與事實相符而為可信。綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告如犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另本案被告雖曾於偵查中供述毒品來源，然並未因被告供述而查獲上手或共犯，業據檢察官於起訴時陳明在卷，自無同條例第17條第1項之規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之適用之餘地，附此敘明。
三、爰審酌被告曾有如上所載之多次施用第一級毒品海洛因前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第3至
6頁反面，不構成累犯），經觀察、勒戒後，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本案，顯見被告尚難以控制其毒品之心癮、身癮並心生警惕，終又施用毒品殘害己身，其犯後一度於準備程序時否認犯行，質疑驗尿結果可能受感冒藥劑之影響，於審理時始又坦承犯行之犯後態度，被告自陳為國中畢業之智識程度，以木工為業，家庭經濟貧寒之生活狀況，其施用毒品行為對社會治安所生危害之影響等一切情狀，就被告所為上開施用第一級毒品1次之犯行，量處如主文所示之刑。又扣案之注射針筒1支、海洛因殘渣袋1個，為另案被告楊哲晉所有供犯施用第一級毒品犯行之物，業據楊哲晉於警詢時陳述明確（偵卷第21頁），與本案被告之施用第一級毒品之犯罪行為無關，被告亦否認為其所有供施用第一級毒品所用之物（本院卷第48頁反面），爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務中華民國104年6月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭舜元
法官林慶郎法官張凱鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗雯中華民國104年6月24日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。