裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審易字第25號刑事判決
裁判日期：民國107年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審易字第25號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告戴慶龍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第4177號、第4242號），本院判決如下：
主文戴慶龍施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之深綠色乾燥植株貳袋（驗餘淨重共零點貳捌陸壹公克，併同無法析離之包裝袋貳只），及吸食器壹組均沒收銷燬之。
扣案之殘渣袋及分裝勺壹組沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、戴慶龍前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以105年度毒偵字第3853號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為105年12月14日起至107年12月13日止，嗣經臺北地檢署檢察官於106年11月14日以106年度撤緩字第519號撤銷該緩起訴處分。詎仍不知悛悔，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於上開緩起訴尚未經撤銷之緩
起訴期間內之106年9月15日、16日某時許，在不詳地點，以捲煙點燃之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於106年
9月17日下午5時40分許，在新北市○○區○○路2段412巷前，因形跡可疑為警攔檢，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈大麻代謝物陽性反應。
㈡基於同一施用第二級毒品之犯意，於前開緩起訴尚未經撤銷
之緩起訴期間內之106年10月16日晚間6、7時許，在其位於臺北市○○區○○路0段0號0樓之0住處內，分別以捲菸點燃及以玻璃球吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻與甲基安非他命1次。嗣於106年10月18日上午8時50分許，經警持本院核發之搜索票，至戴慶龍前開住處進行搜索，扣得含有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之深綠色乾燥植株2袋（驗餘淨重共0.2861公克）、吸食器1組、殘渣袋及分裝勺1組，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈大麻代謝物、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局、臺北市政府警察局內湖分局報告臺北地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告戴慶龍充分表示意見，自得為證據使用。
二、實體方面：㈠上揭事實，業據被告於107年3月15日本院審理時坦承不諱
（見本院卷第37頁反面至第38頁、第39頁），就犯罪事實㈠部分復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年10月2日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可稽（見臺北地檢署106年度毒偵字第4242號卷第2頁、第10頁至第11頁）；犯罪事實㈡部分則有本院106年聲搜字第1252號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月31日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書、扣押物品清單附卷可憑（見臺北地檢署
106年度毒偵字第4177號卷〈下稱毒偵4177號卷〉第9頁至第12頁、第14頁、第18頁、第46頁、第48頁、第55頁至第56頁、第59頁、本院卷第17頁、第19頁），足認其上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件此部分事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑部分：
⒈毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有
病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施；犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴；至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）；前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，該第2項既規定前項（即第1項）緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨、100年度臺非字第51號判決、101年度臺上字第6016號判決意旨可資參照）。本此意旨，於緩起訴期間內，再犯施用毒品之罪者，因前次施用毒品所受之緩起訴處分已被視為相當於受觀察、勒戒之處遇，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號審查意見結論參照）。
⒉被告有前述施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表附卷可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之各次犯行，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
⒊按大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共2罪。
⒋被告持有第二級毒品大麻、甲基安非他命之低度行為，應為
其施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
⒌被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒍被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以
93年度重訴字第5號判決判處有期徒刑10年，並經撤回上訴確定，於100年8月17日假釋出監，於102年8月3日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒎爰審酌被告曾有多項施用毒品之前案紀錄，仍不知悛悔，再
為本件各次施用第二級毒品大麻、甲基安非他命之犯行，顯無改過之意，惟念其犯後已坦承犯行，且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，就其所為各次施用第二級毒品之犯行分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒏沒收部分：
⑴扣案深綠色乾燥植株2袋（驗餘淨重共0.2861公克）經交通
部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確含第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚，有上揭毒品鑑定書可佐（見毒偵4177號卷第55頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至直接用以盛裝上開植株之分裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另前揭植株因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
⑵扣案之吸食器1組，經以乙醇沖洗檢驗出含有第二級毒品甲
基安非他命、安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心上開毒品鑑定書可參（見毒偵4177號卷第55頁），因沾附毒品無法完全析離，除經鑑驗所需部分業已鑑析用罄外，其驗餘部分不問屬於犯人與否，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⑶扣案之殘渣袋及分裝勺1組（見本院卷第17頁）雖未經鑑定
是否確含無法析離之第二級毒品甲基安非他命成分，然經被告坦承為其所有，且係供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物（見本院卷第38頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告基於持有大麻種子之犯意，於106年
5月5日某時許，在臺北市○○區○○○路之錢櫃KTV，自真實姓名年籍不詳之成年男子處，無償取得大麻種子1顆後持有之，嗣於106年10月18日上午8時50分許，經警持本院核發之搜索票，至被告上揭住處進行搜索，扣得含有含第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之咖啡色乾燥種子1粒。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以扣案含有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之咖啡色乾燥種子1粒、交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於106年5月5日某時許，在臺北市○○區○○○路之錢櫃KTV，自真實姓名年籍不詳之成年男子處，無償取得上開含有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之咖啡色乾燥種子1粒後持有之，惟堅詞否認有何持有大麻種子之犯行，辯稱：這粒大麻種子已經不具有發芽能力，我認為這部分應該無罪等語。
五、經查：㈠按「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害
性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：、第一級…。第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。第三級…。第四級…。前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，又附表二第項規定：「大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）【不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】」，毒品危害防制條例第2條及其附表均有明文。又同條例第14條第4項規定「持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金」，其意即在大麻種子可供種植，種植後之相關製品可作為大麻施用。是大麻雖係分屬第二級毒品及第二級管制藥品列管，然列管範圍不包括大麻全草之成熟莖、除樹脂以外之製品、及大麻全草種子製成不具發芽活性之製品等，亦即大麻種子列管與否，端視該種子是否具發芽活性而定（行政院衛生署管制藥品管理局〈現改制為衛生福利部食品藥物管理署〉90年12月5日管證字第100612號函）。基此，本件被告持有前開種子1粒之行為是否應科以毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪，須視該粒種子是否符合前揭規定所稱之「毒品」而定。
㈡本件扣案前開咖啡色乾燥種子1粒，經以乙醇沖洗檢驗出含
有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚，固有交通部民用航空局航空醫務中心前揭毒品鑑定書可佐（見毒偵4177號卷第55頁）；惟該中心為鑑定時，並未就該粒種子是否具有發芽能力一事進行鑑定，經本院函請該中心進一步為發芽能力鑑定時，該中心表示並無做種子發芽能力之測試，本院即再轉請法務部調查局就該粒種子是否具有發芽能力乙節進行鑑定，法務部調查局則函覆「旨揭種子檢品前經交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇溶劑浸泡處理，已無法進行種子發芽能力試驗」，有本院107年1月19日北院 忠刑壬 107審易25字第1070000867號函暨其上交通部民用航空局航空醫務中心助理研究員 詹意玲 之回覆、107年1月29日北院忠刑壬
107審易25字第1070001231號函、法務部調查局107年2月
7日調科壹字第10703134100號函存卷可稽（見本院卷第24頁、第28頁至第29頁），故在未以科學方法進行鑑定之情形下，自難僅以該粒種子含有第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚，遽而推論該粒種子必定具有發芽能力。是以，本件既已未能以科學方法鑑定前開扣案種子具有發芽活性，依罪疑唯輕原則，即應認被告所持有者，係不具發芽活性之大麻種子，而無種植作為大麻製品之可能性，自與本條例所規範之「毒品」不該當，則被告縱然於上開時、地持有上揭大麻種子，亦不成立犯罪。
六、綜上所述，本案公訴人之舉證並不足以證明被告所持有之上開種子1粒具有發芽活性，與毒品危害防制條例第14條第4項所欲禁止持有之規範對象有間，而大麻種子亦非屬第二級毒品，即無從形成被告有罪之確信。本件既不能證明被告此部分之罪行，依前開規定與判例意旨，自應為無罪判決之諭知，以昭審慎。又被告持有前開種子之行為既經本院為無罪之諭知，扣案含有含第二級毒品大麻主成分之一之四氫大麻酚之咖啡色乾燥種子1粒即無從併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官許祥珍提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務中華民國107年4月9日
刑事第二十二庭法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國107年4月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。