裁判字號：最高法院87年台上字第2494號民事判決
裁判日期：民國87年10月23日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十七年度台上字第二四九四號
上訴人 陳添進
潘 陳阿美 陳素卿 陳上仁 陳上發 陳上賓 陳素娥 陳丁貴 陳阿智 被上訴人 陳錫說 (即祭祀公業 陳悅記 管理人)
陳榮鐘 (即祭祀公業陳悅記管理人) 陳光臨 (即祭祀公業陳悅記管理人)右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落 台北 市○○區○○段五小段七八七、七八八號土地（下稱七
八七、七八八號土地）為祭祀公業陳悅記所有，上訴人之被繼承人 陳金目 無正當權源，擅在該土地上如第一審判決附圖所示Ｄ部分面積○‧○一七○公頃（下稱系爭土地），搭蓋建築物即○○○區○○街七五之五號房屋（下稱系爭房屋）使用，陳金目於民國七十九年二月二十八日死亡，該房屋應由全體繼承人即上訴人共同繼承而為公同共有等情，爰本於所有權之作用，求為命上訴人拆除系爭房屋，陳添進並返還系爭土地與伊之判決（被上訴人原起訴請求陳添進拆屋還地，嗣於原審追加請求其餘上訴人與陳添進共同拆除房屋）。
上訴人則以：伊之被繼承人陳金目於六十年一月二十四日向祭祀公業陳悅記購買系爭土地，已付清價金，該土地亦交付使用，伊繼承買受人陳金目合法占有系爭土地之權利，自非無權占有。於六十年間依土地登記簿謄本記載，上開土地所有人祭祀公業陳悅記之管理人僅 陳錫慶 一人，且陳錫慶在台北市政府民政局登記為該祭祀公業唯一之合法管理人，為有權出售處分土地之管理人，向來單獨持該祭祀公業印鑑連同其管理人印鑑行使權利，為公知之事實，況該祭祀公業派下員已分享系爭土地價金之利益，並分擔分割等履行契約之費用，縱否認管理人陳錫慶有代表該祭祀公業處分系爭土地之權限，本件買賣為表見代理，該祭祀公業應負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張七八七、七八八號土地為祭祀公業陳悅記所有，上訴人之被繼承人陳金目在系爭土地上建築系爭房屋，陳金目於七十九年二月二十八日死亡後，該房屋由上訴人繼承為公同共有，並由陳添進占有使用之事實，有土地登記簿謄本、戶籍謄本為證，並經第一審囑託台北市士林地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，且為上訴人所不爭，堪信為真實。按祭祀公業之財產為派下全體之公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。查祭祀公業陳悅記派下協定規約書（下稱規約書）第十一條第二項規定：「關係本公業不動產出售事宜，派下四分之三同意，委任管理委員會議，全權代表我等派下，出售本公業之業產。有關價格及條件等，經管理委員會議議決後授權以三名管理人之名義，對外行使移轉過戶登記手續等事宜。」是該祭祀公業土地之出售，須派下四分之三同意，始得為之，並未授權管理人得單獨決定出售土地。上訴人抗辯伊之被繼承人陳金目於六十年一月二十四日向該祭祀公業買受系爭土地建築房屋，已付清價金，土地亦交付使用等情，固據提出買賣豫約書、共同置產契約書、辦理移轉登記之相關文件為證，被上訴人對於上開買賣豫約書，亦不否認其真正。然依上開規約書第十一條第一項規定，本公業財產之管理、出售、分配等事宜，依照第六章之規定，組織祭祀公業陳悅記管理委員會議全權議決處理之。且於同條第二項定有須派下四分之三同意之明文。第二十五條並規定，組成管理委員會議，由管理人三名、理事七名所組成，監察人（監事）得參加之，但監察人參加會議，只關於出售土地及議決出售土地之價格者，有議決權，其他無議決權。足見祭祀公業陳悅記管理委員會，係經派下員同意有權決定出售該祭祀公業土地之機關，其決議出售土地後，始由管理人三人代表該祭祀公業與買受人簽約並辦理移轉登記，非經管理委員會決議，管理人三人或主任管理人一人，均無權為該祭祀公業為出售土地之法律行為。又祭祀公業陳悅記於五十九年十二月六日召開派下總會，討論派下員之變更及選舉管理人、監事（監察人），結果選出管理人陳錫慶、 陳培瑲 、 陳培渠 三人，及另三名監察人。又於同月十九日召開管理委員會會議，推舉陳錫慶為主任管理人，有台北市政府民政局八十四年十二月十四日函附之會議紀錄可稽。該祭祀公業既置有三名管理人，與規約書第十條本公業置管理人三名之規定相符，而系爭土地買賣豫約書，於賣主部分僅記載管理人陳錫慶一人，且陳錫慶於其後所製作該祭祀公業土地清冊，猶列系爭土地為該祭祀公業所有，是陳錫慶一人尚無處分該祭祀公業不動產之權利，堪予認定。雖台北市政府民政局於五十九年八月十五日通知祭祀公業陳悅記稱：「祭祀公業陳悅記前經本府於五十四年一月核准登記，迄今五年餘……管理人任期早已屆滿，應速召開派下大會選舉管理人，並以一人為限。該公業之規約書部分條文已不合時宜，應提請派下大會修改」等語。於同年十二月十九日該祭祀公業舉行之第四屆第一次管理委員會會議紀錄主席發言：「今天召開第一次（成立）委員會議，並選出一位主任委員綜理本公業業務」，當時出席之主管機關台北市政府代表亦指示：「管理人置一人為宜」。惟祭祀公業由數人為管理人共同管理祭祀公業之事務，並未違反任何強制或禁止之規定，在上開規約書第十一條第二項規定未經合法修正前，尚難謂陳錫慶一人有權出售系爭土地。況陳金目與祭祀公業陳悅記之管理人陳錫慶訂約時，亦明知該買賣僅為豫約，須經該祭祀公業之管理委員會通過始生效力，徵諸系爭土地之買賣豫約書第五條約定：「該件經管理委員會時，如有異議，未得出售時，將定金如數退還甲方（即陳金目等）收回，但無付息，甲方不得異議」等語，即可得知。又台灣台北地方法院七十三年度訴字第一四一九三號所有權移轉登記事件審理時，該法院向台北市政府函查陳錫慶出售另筆土地時，是否經該祭祀公業全體派下同意，該府民政局函復稱：「陳錫慶君於民國六十年向本局申請變動登記時，並無提出派下員之同意表」等語，故上開事件判決認定陳錫慶出賣另筆土地與台北市內湖區碧湖國民小學之買賣契約，因未得派下之同意而不生效力，與原審之認定相同。陳金目委任辦理系爭土地訂約及移轉登記之代書 陳淑麗 ，於原審證稱：「我既然送件辦移轉登記，印鑑證明及印章應該是不缺了，但是祭祀公業土地移轉是需要全體派下員同意出售的證明書」云云，足證陳金目於訂立本件土地買賣豫約時，應知系爭土地之出售，係以祭祀公業陳悅記派下員四分之三同意及管理委員會無異議，為買賣生效之條件。上訴人既不能證明上開豫約業經該祭祀公業派下員四分之三同意及管理委員會同意，則陳金目與該祭祀公業管理人陳錫慶間就系爭土地所訂立之買賣契約，並未生效。上訴人雖辯稱，系爭土地於六十年間之土地登記簿上僅記載該祭祀公業之管理人為陳錫慶一人，而陳錫慶一人向來持該祭祀公業印鑑連同其管理人印鑑行使權利，為公知之事實，況系爭土地之買賣雙方當事人除物權移轉登記外，其餘權利義務均已次第履行完畢，該祭祀公業派下已分享價金之利益，縱否認管理人陳錫慶有代表該祭祀公業處分系爭土地之權限，本件買賣為表見代理，該祭祀公業應負授權人之責任云云。惟該祭祀公業於六十年間之管理人有陳錫慶、陳培瑲及陳培渠三人，有關該祭祀公業財產之處分依規約書規定，亦係授權以管理人三人名義為之，已如前述。上訴人未舉證證明陳錫慶一人持該祭祀公業印鑑行使權利之事實，故買賣豫約書及土地移轉登記証件上縱蓋有該祭祀公業之印鑑，亦不足認為該祭祀公業派下已同意授權陳錫慶出售系爭土地。況單純持有該祭祀公業印鑑，尚不能令派下員就買賣豫約之訂立負授權人之責任。查該祭祀公業派下員並未以自己之行為表示以代理權授與陳錫慶，上訴人亦未舉証証明該祭祀公業派下實際知悉陳錫慶有表示為全體派下代理人出售土地之事實，是上開有關本件買賣豫約有表見代理之適用之抗辯，不足採取。又陳錫慶已收受出售系爭土地之價金之事實，被上訴人固未否認，然依台北市政府民政局檢送祭祀公業陳悅記之不動產變更情形，自六十年一月起迄六十一年十二月止，系爭土地均列為祭祀公業陳悅記之財產，並無出售之記載，其餘出售未經辦理移轉登記者，則均記明為「已出售」，斯時祭祀公業陳悅記之管理人即為陳錫慶。至於陳錫慶是否將所收之價金歸入公業，兩造爭執甚烈，上訴人主張系爭土地之價金早由陳錫慶歸入該祭祀公業之公款，由全體派下所共享，自應舉證以實其說。伊曾聲請原法院前審命被上訴人提出該祭祀公業公業帳冊以資證明，經原法院歷審命被上訴人提出帳冊以供查核，被上訴人均稱因水災業已滅失，而未提出。惟祭祀公業陳悅記內部之帳冊，並非為本件兩造當事人間之法律關係所製作，僅係其內部之文件，且六十年間距今巳逾二十年，時隔久遠，而過去祭祀公業之管理並非十分健全，被上訴人稱其帳冊業已滅失，非無正當理由，尚難因此即認已有民事訴訟法第三百四十五條規定之適用，而認上訴人關於該祭祀公業帳冊之主張為可採。綜上所述，陳金目雖曾向祭祀公業陳悅記管理人陳錫慶購買系爭土地，惟陳錫慶既非有權出售該土地之人，亦無表見代理情事，該買賣豫約對該祭祀公業不生效力。上訴人因繼承系爭房屋之所有權，被上訴人於第一審訴請陳添進拆屋還地，並於上訴後追加其餘繼承人為被告，請求全體繼承人共同拆除系爭房屋，即屬正當，為其心證之所由得，因而維持第一審所為陳添進敗訴之判決，駁回其上訴，並命上訴人共同拆除系爭房屋，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月五日