裁判字號：臺灣臺北地方法院97年家訴字第170號民事判決
裁判日期：民國99年08月23日
裁判案由：繼承登記等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度家訴字第170號原告 張國楨
張國來 張國財 張詹玉桂 張美花 上列五人訴訟代理人 鍾周亮 律師被告張 王月桂 住台北市○○區○○街○○巷○○號2樓
張佑全 住台北市○○區○○○路○○○號7樓之8 張苡庭 住台南市○○區○○街○○號2樓 陳麗華 住台北市○○區○○路1段20號 張嫚容 住台北市○○區○○路1段20號3樓 張維珊 住台北市○○區○○路1段20號3樓 張澤聲 住台北市○○區○○路1段22號3樓兼上列七人訴訟代理人 張麗貞 住台北市○○區○○○路○段○○巷○號
7樓 張元興 住台北縣新店市○○路○○號3樓 張麗珠 住台北縣新店市○○路○○號3樓 張愛珠 住台北縣新店市○○路○○號3樓兼上列三人訴訟代理人 張登 傑住台北縣新店市○○路○○○巷○號被告 張哲銘 住台北縣中和市○○路○○巷7之2號3樓
張富豪 (原名 張宗智 )
住台北縣中和市○○路○○巷7之2號3樓 張薰媃 (原名 張淑琴 )
住台北縣中和市○○路○○巷7之2號3樓 廖幸 住台北市○○區○○街1段64號4樓 張采惠 住台北市○○區○○○路○段○○巷○弄
○號 張文宏 住台北縣○○鎮○○路○○號 張樹梅 住桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄27之
4號 葉張哖 住台北縣○○鎮○○路○段○○號 張林美玉 住台北市○○區○○路○○巷○○弄○號 張耀輝 住台北市○○區○○路○○巷○○弄○號 張彩鑾 住台北市○○區○○路2段10巷8號2樓 張彩瑛 住台北市○○區○○路5段58號10樓 張黃連治 住台北縣三重市○○街○○巷○○○號 張清輝 住桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號 張麗玉 住台北縣中和市○○路○○○巷○號2樓 張麗英 住台北縣三重市○○街○○○巷○○號5樓 張麗玲 住台北縣三重市○○街○○巷○○○號 張福志 住台北市○○區○○路2段71巷7號2樓 張博雄 住台北市○○區○○路3段172巷4弄8號
2樓 張美智 住台北縣板橋市○○路○○巷○○弄4之3號王 張吉子 住台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號
4樓 張美秀 住台北縣三重市○○街○號 張美月 住台北縣中和市○○街○○○巷○弄5之1號 張美素 住台北縣板橋市○○路○○巷10之3號 張東隆 住台北市○○區○○路1段28號 張秀卿 住台北市○○區○○路3段172巷10弄
4號2樓 劉明昇 住台北市○○區○○街○○○號3樓 劉素貞 住宜蘭縣○○鄉○○路18之13號 劉銘義 住台北縣新店市○○路○○巷○號4樓 劉吉雄 住台北市○○區○○街○○巷○號 陳劉銀 住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號
地下高 劉金治 住台北市○○區○○○路○段○○○號 劉玉梅 住台北市○○區○○路○○巷○○弄○號6樓江 張秀寶 住台北市○○區○○路○○號5樓 高增一 住台北市○○區○○○路○段○○號 高德龍 住台北縣中和市○○路○○○號 高月霞 住台北市○○區○○○路○段○○號 高月英 住台北縣永和市○○○路○段○○號10樓
之5上列三十五人訴訟代理人 連阿長 律師被告 張隆基 住台北市○○區○○街○○巷○○號
張秀蘭 住台北市○○區○○路1段28之1號兼上列二人訴訟代理人 張躍鐘 住台北市○○區○○街○巷○○號被告 張榮輝 住台北市○○區○○○路○段○○巷○號
6樓之1 山中麗架 (YAMANAKAREIKA，即 張松標 繼承人)
住日本大阪市淀川區(YodogawakuOsa
ka-shiJapan) 張文豐 住台北縣新店市○○路○○號上列當事人間繼承登記等事件，本院於民國99年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、本件原告起訴主張：
一、兩造之先人 張天然 ，於民國34年立有遺言分約證書（下稱系爭證書），就其遺產定有協議分割方法，系爭證書載明張天然之長男 張春 、次男張 佳桂 、三男張登與四男 張水柳 各房分得之土地，並將如附表所示之土地分由四男張水柳。張天然於40年4月14日去世，張水柳於88年10月16日辭世，原告張詹玉桂為張水柳之妻、原告張國楨為其長子、次子 張國園 （民國44年11月12日死亡，無子嗣）、三子即原告張國來、四子即原告張國財、五子 張國賢 （民國57年10月14日死亡、無子嗣）、長女即原告張美花，均為張水柳繼承人，得繼承系爭證書指定應分予張水柳如附表所示不動產。
二、被告等人為張天然子女各房之繼承人，除否認張水柳在日據時代已取得系爭土地所有權外，亦否認該遺言分約證書之真正，致原告等人在私法上之地位均有受侵害之危險，原告有受確認判決之法律上利益，原告先位提起確認附表所示不動產所有權全歸原告等所有。又原告依系爭證書記載向台北市 古亭 地政事務所辦理登記，該所於98年10月13日答覆原告表示：因系爭證書僅載明立約年為民國34年，未具明月日，是否確屬日據時期立約，所立遺囑未明等語，並請原告等向法院取得確定判決後再憑辦理，致原告等有向法院確認系爭證書真正之必要，為此而備位請求確認該證書之真正。
三、系爭證書由下列事實可證明為真正：(一)長子張春依遺言分約證書之指定，以贈與方式獨得台北市○○區○○段等地，以其取得之134-1地號土地為例，於日據時代台灣光復之前，即已歸各房單獨所有，該物權之移轉，依日本民法第176條規定，僅須當事人之意思表示即生效力，該134-1地號土地雖以張天然名義登記，係不合實情登記，不影響張春於日據時代取得該土地所有權之事實，該筆土地於69年11月11日由張天然名義被國立政治大學徵收，亦不影響遺言分約證書真正之事實。(二)次子 張佳桂 依遺言分約證書指定，以買賣方式獨得台北市○○區○○段待老坑小段之部分土地。以其分得之392-2地號土地為例，同上說明，該土地於日據時代，已由張佳桂取得該土地之所有權；雖該土地己由 張遠 、張佳桂、張春、 張四川 四人登記，然係不合實情之登記，不影響張佳桂分得該土地之事實。(三)三子張登依系爭證書指定，以贈與或買賣方式獲得台北市○○區○○○○段之部分土地。綜合上述各房取得各自執掌土地權利以觀，足以推定各房係依系爭證書作為處理依據，按最高法院21年上字第3046號：「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」之判例意旨，益證系爭證書之真正。
四、最高法院98年台上字第266號判決明示：對於成立年代久遠之證據，應綜合全辯論意旨，依民事訴訟法第277條但書規定，為適切調查之認定等語。本件證書成立於34日年光復之前日據時期，該證書上有父張天然、母張 陳氏 、長男張春、次男張佳桂、三男張登、四男張水柳、母舅 陳水龍 、代筆人 林進益 之蓋章，因年代久遠，證書上所載之人均已逝世，人物全非，致難以自上開立遺言分約證書人查考，如由原告依民事訴訟法第277條就該證書成立於34年光復之前日據時代舉證，誠屬不易，且亦產生不公平之結果，然由卷附資料可證明該證書成立34年之前之日據時代：
(一)系爭證書依其製作日期為34年間，製作時貼有日本國印花，原證四之民間公證人亦證實為作成於日據時代，依最高法院71年台上字第2748號判決，可證明該書成立於日據時代。
(二)就被繼承人張天然留下證書中一份，其用紙為日據時代台灣電力株式會社字樣專用紙，台灣電力股份有限公司之來函承認該公司成立時，台灣省電力監理委員會公文文稿紙次頁有此文書用紙格式，且依常情及常理，於日據據時代會有「株式會社」字樣，倘於光復之後，即無用「株式會社」字樣之理，可證該證書成立於日據時期。至證書上記載民國34年12月，僅係日據時代各房已分得之土地予以說而明，並非於34年12月始製作系爭證書。此有下列情事可知：1.34年之日據時代，系爭證書明各房分得之土地之其後有張天然及各房等蓋章，而34年12月之附件僅係就各房已分得之土地予以說明，遂僅在騎縫章上蓋章，其後未再有張天然及各房等蓋章。2.再觀該附件之紙張與系爭證書之紙張大小不同。3.另34年12月間為台灣光復之後，不再貼用日本國印花，益見附件製件時間不同於系爭證書成立時間，是附件雖製作於台灣光復之後，不影響系爭證書於日據時代訂立之事實。
五、退步言之，設系爭證書立於民國光復之後，被告亦應受證書拘束，有下列證據資料可證：
(一)長子張春分得之台北市○○區○○段待高坑小段259之1地號、134之1地號、456地號及474地號係由張春單獨取，依台灣民事習慣調查報告載「分析財產時....並以贈與、買賣或交換方式辦理登記」，上述土地係以贈與方式理登記張春。次子張佳桂分得之台北市○○區○○段待高坑小段360之6地號及441地號、267之4及392之2地號，均由張佳桂單獨所有，上述土地以買賣方式理登記與張佳桂。三子張登分得之台北市○○區○○段待高坑小段257之6地號及443地號以贈與方式登記、359之14地號土地以何方式登記，土地登記謄本未載明，而266之2地號土地以買賣方式登記。綜合上述各房係依系爭證書取得各房執掌之土地，足以推定是以系爭證書作為處理依據。再者，依誠信原則中之禁反言原則，即不得為與自己行為相反之主張，張春、張佳桂及張登已依系爭證書分約取得權利，即不得為與自己行為相反之主張，而主張本件不受系爭證書指定約束，被告違反禁反言，其抗辯並非可採。退步言之，即使系爭證書成立於光復之後，依私法自治、契約自由及誠信原則，被告應受系爭證書就各房依證書已分得土地所有權效力之拘束。
(二)系爭證書成立於日據時代，依通行台灣之上開日本民法規定，物權設定及移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力，不以登記為取得所有權之要件，此觀於日據時代，台灣光復以前所製作之證書已載明各房執掌之土地，張天然於在世時，已將其財產𨷺分於其卑親屬，生前將家產分割予諸子者，因之，𨷺分契約成立時，各承繼人之應得財產即告確定，歸其單獨所有，斯時各房執掌之土地於日據時代台灣光復之前，即已歸各房單獨所有，上述物權之移轉，依最高法院56年台上字第318號判決意旨，僅須當事人之意思表示即生效力，並不以登記為取得所有權之要件。
六、原告之父張水柳依34年日據時代遺言分約證書分得老坑０六二番....土地，而系爭土地均係源於待老坑六二番土地，而34年12月附件之待老坑六二之四地號僅係上開六二番土地其中一筆而已，自其面積畑115坪即知由老泉段一小段295、
297、300、302、313、295-1、295-2地號總面積382.6平方公尺，換算為坪為115.5坪，如係僅指待老坑六二之四土地一筆之面積，不可為115坪，原告之被繼承人張水柳依系爭證書分得者，非僅指老泉段一小段295、295-1、295-2地號（即舊地號內湖段待老坑62-4地號）而已，尚包括其他筆土地。
七、對被告抗辯之陳述：
(一)被告所提被證8至13之文件，原告否認之，亦與本件無涉，系爭遺言分約證書製作日期為34年，製作時有貼日本國印花，而民間公證人亦證實作成於日據時代，已貼日本國印花，即明該遺言分約證書製作時間在日據時代（最高法院71年台上字第2748號民事判決參照），且臺灣高等法院88年度上字第1065號民事判決亦認該「𨷺分合約字」年代久遠，紙張陳舊，貼有日據時代之印花，非須以日本國年號書寫不可，因於34年台灣日據時代，民國即已成立，系爭證書所載之人認同「民國」，而書寫民國34年年號與日本是否會於太平洋戰爭戰敗及台灣是否會因光復回歸中國政府與否均無關，只要認同「民國」，即能書寫「民國34年」，無違何法律之規定，並非寫該年號即屬製作日期於台灣光復時期云云，倘為台灣光復時期，何須貼日本國印花？購買日本國印花，衡情屬日本國稅費收入之一，當然歸斯時佔據台灣統治之日本政府所有，如此才有貼日本國印花必要，否則如為中華民國政府統治，自應貼中華民國政府規定之印花，不可能貼日本國印花之理，益證系爭證書作成於日據時代，不因寫民國34年年號而受影響。
(二)被告等所謂被證一之房地買賣契約書所載之台北市○○區○○段3小段177地號土地及房屋，並非系爭證書內所載之土地，自與本件無關。
(三)被告所謂該遺言分約證書未記載日期，無從判斷，立遺囑人當時是否意識清晰，應為無效？原告否認被告上開陳述，被告應負舉證責任。其理由：1.該遺言分約證書立於日據時代，台灣光復之前，自該證書貼有日本國印花等即知，雖未載明何月、何日，均不影響於日據時期已成立該遺言分約證書之事實。2.另張天然之上開遺言分約證書，亦有其妻張陳氏，復有各房張春、張佳桂、張登、張水柳之蓋章，又有母舅陳水龍，代筆人林進益蓋章，可證張天然於斯時並無意識能力欠缺之情形，被告未就其所主張之變態事實即張天然意識未清晰事實舉證，其主張並非可採，況被告等當時多年幼，又未在場，自不容憑空揣測所謂意識能力欠缺，加以自系爭證書內容以觀，衡諸經驗法則，如意識能力不清晰，何能立此內容？益證被告等上開抗辯，並非可採。
(四)系爭證書是否違反民法第1194條之「應由三人以上之見證人」規定？原告主張本件遺言分約證書不適用民法第1194條規定，依台灣民事習慣調查報告第500頁載明「分書通常以父為立字人，諸子連署....族親、公親、見證人則必須簽證於上，以資證明。」，本件證書有父張天然、母張氏、長男張春、次男張佳桂、三男張登、四男張水柳、母舅陳水龍、代筆人林進益蓋章，已符合上述台灣民事習慣調查報告分書之慣例，不適用民法第1194條之應由三人以上之見證人之規定。
(五)原告訴請確認系爭證書之真正，且請確認為附表土地所有人後，得檢附土地登記規則第119條所定文件向登記機關申辦繼承登記，是被告所謂僅張水柳有權請求辦理受贈土地之所有權，其等主張消滅時效完成拒絕給付及依民法第408條第1項前段規定撤銷贈與云云，均無理由。
(六)系爭證書成立於日據時代，依通行台灣之日本民法規定，物權之設定及移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力，不以登記為取得所有權之要件（最高法院56年台上字第318號判決參照），系爭證書之附件雖製作於台灣光復以後，不影響該證書於日據時代已由各房取得單獨所有不動產之事實，亦不影響本件不適用我國民法之事實。
九、原告等起訴時訴之聲明為：被告應就被繼承人張天然所遺如附表所示之不動產，協同原告辦理繼承登記，將其所有權應繼分移轉登記予原告共有等。茲變更本件為預備合併之訴，訴聲明如下：
(一)先位聲明：1.請求確認就登記張天然名義如附表所示不動產所有權全歸原告等5人所有。2.請求確認附件遺言分約證書之真正及確認該遺言分約證書成立於日據時期。
(二)備位聲明：1.請求確認就登記張天然名義如附表所示不動產所有權全歸原告等5人所有。2.請求確認如附件遺言分約證書之真正及確認被告應受遺言分約證書各房已依該證書分得土地所有權效力之拘束。
貳、被告方面：
甲、被告 張銘哲 等35人部分：
一、原告於98年11月5日以書狀主張變更訴之聲明第2項為「請求確認如附遺言分約證書之真正」等，惟原告變更後之訴訟聲明不合於民事訴訟法第247條規定，因確認系爭證書之真正，仍不能證明該證書之作成時間，既不能證明證書作成於日據時代，原告之確認請求即不具有法律上利益。
二、被告等鄭重否認系爭證書之形式真正；被告等未曾聽過先人提起，亦未見先人遺留任何證書。系爭證書最後1頁記載民國34年12月，然台灣於34年10月25日光復，依法自是日起適用我國民法。系爭證書如將之視為遺囑，不具效力，因為：
(一)無從判斷該證書記載日期，立遺囑人當時是否意識清晰？並不清楚。
(二)如該證書視為代筆遺囑，違反民法第1194條應由3人以上之見證人之規定，因為系爭證書記載除受分配之各房外，僅有母舅陳水龍及代筆人林進益簽署，不具我國民法所定遺囑效力。
三、縱將系爭證書當作被繼承人張天然對其遺產之分割協議，亦不能認為有效，因為：
(一)依民法第1148條規定，系爭證書記載之形式，可見當時張天然尚健在，無遺產可供分割，從而其協議應屬標的不能而無效（民法第246條參照）。
(二)縱認定該協議有效，然而分割協議，僅屬債權契約，民國34年12月距今已近65年，消滅時效早已完成，被告援用民法消滅時效抗辯規定，拒絕給付。
四、如將系爭證書視為被繼承人張天然之贈與字據，原告仍不得請求將附表所示之土地移轉予伊所有。因為：贈與屬債權行為，即使張天然曾贈與原告等之被繼承人張水柳土地，亦僅生張水柳有權請求辦理受贈土地之所有權移轉。被告等均以消滅時效完成，而拒絕辦理移轉登記。
五、另於96年11月29日被繼承人張天然之繼承人62人出售其名下之台北市○○區○○段3小段177地號土地及房屋時，均以全體繼承人為出賣人，由此足證被繼承人張天然之遺產無任何如原告所主張之證書或協議存在。
六、原告主張「遺言分約證書」形式真正，被告答辯如下：
(一)原告提出原證4民間公證人公證系爭證書，其無實質之證明效力，因為：
1.該公證書之內容為「張詹玉桂之聲明」，而張詹玉桂為本件原告之一，其陳述之內容為「主張有利於己之事實」，依民事訴訟法第277條規定，應負舉證責任。
2.前揭公證書之聲明，其作成日期為97年1月，顯係為提起本件訴訟而作成，其內容不實。
(二)關於遺囑真正之認定：
1.最高法院歷來見解均認為「應由舉證人，證明其真正」，有47年台上字第1784號判例等可據。
2.原告主張最高法院71年台上字第2748號判決，以「如係遠年舊物，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽」，原告該等主張甚有可議，因為：最高法院71年台上字第2748號判決作成後，即不再採用該見解；該判決指摘原審判決誤認鑑定機關函復「該賣渡證書等無資料可資比鑑，無法辦理，並未函復「無法鑑定」，原審謂該局函復該賣渡證書之製作時間「無法鑑定」；在未另委託專門機構鑑定「製作時間」不得依經驗法則及斟酌全辯論意旨以為判斷；質言之，應先訴求鑑定方法以明真象，如鑑定方法已窮，方可依卷內一切證據，依經驗法則判斷，而非如原告主張逕依全辯論意旨為之。
3.被告等鄭重否認關於系爭證書所貼「貼紙」為「印花」。因系爭證書作成於台灣光復後，貼用所謂日本「印花」，其形式可議，而日據時代之所謂官方文件，均以「日本國」之形式出現，不可能以「日本政府」之形式，印製印花稅票。
4.系爭證書第5、6頁所載與同證書之前文並非同時作成：此由該證書，騎縫章有7人蓋章，而第5頁騎縫章僅6人蓋章，及第5、6頁筆跡與遺言分約證書之筆跡不同自明。系爭證書第5、6頁製作日期為民國34年12月，而062-4番土地係記載於證書第6頁。縱認其為真正，但查台灣光復後適用民法第768條規定，原告之被繼承人張水柳並不因之而取得該地所有權，該等記載分得充其量僅屬張天然立據贈與張水柳，該立據迄今已逾64年，被告等可依消滅時效完成拒絕給付。
七、系爭證書如假設為真正，依其第3頁文書製作人簽署前1行，明確記載「民國參拾四年」、最後1頁倒數第2行，明確記載「民國參拾四年拾貳月」等，苟該證書在日據時代作成，絕無書寫為「民國參拾四年」之理，因為在日據時代，台灣地區之紀年均以日本年號為之，絕不可能「書寫民國字樣」。
該證書記載年號時均寫「參拾四年」，足見其慎重，不可將日本年號寫成「民國」，顯見作成時間係台灣光復後；如在台灣光復前，因無人能預知日本將於太平洋戰爭戰敗，亦不能得知台灣會即將光復回歸中國政府，而捨日本年號不用。
八、原告請求辦理繼承登記並移轉之土地，亦有錯誤：按日據時座落文山堡內湖庄待老坑62-4番土地，台灣光復後土地總登記為地號台北市○○區○○段待老坑小段62-4地號，而該土地自35年6月27日至今僅分出62-14地號1筆（62-4重測後為老泉段1小段295地號），而62-14地號重測後為老泉段1小段302地號；原告另請求老泉段1小段297地號、300地號、313地號3筆，原非待老坑62-4地號，而係日據時期文山保內湖庄待老坑62-7地號；台灣光復後，總登記地號為台北市○○區○○段待老小段652-7地號，嗣於63年7月18日分割出同段62-17地號、62-18地號。民國重測後62-7地號變更為老泉段1小段297地號，62-17地號變更為老泉段1小段300地號、62-18地號變更為老泉段1小段313地號。足見老泉段1小段297地號、302地號、313地號非原告主張依系爭證書分得之土地，原告之請求更無理由。
九、原告主張系證書所載張春、張佳桂、 張登得 分得之土地，日後均由三人取得，足以推定各房依該證書作為處理依據，益證其為真正云云。然依原告提出之原證19主張，張春依遺言分約證書分得259-1、134-1、456、474地號土地，但134-1地號土地，於69年11月11日按張天然名義由國立政治大學徵收；依原告提出之原證21，張佳桂依遣言分約證書分得360-
6、441、267-4、392-2地號土地係36年7月1日由張遠、張佳桂、張春、張四川4人共同取得，非由張佳桂單獨所有，與原告之主張不合。
十、如系爭遺言分約證書為真正，張春、張佳桂、張登取得之土地，均以贈與或買賣方式取得，則該贈與為債權行為，縱張天然曾贈與原告之父張水柳土地，亦僅生張水柳有權請求辦理受贈土地之所有權，依民法第1148條規定，張天然亡故後，其權利義務由被告與原告共同繼承，被告依法仍得以消滅時效完成而拒絕給付，另依民法第408條第1項前段規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷贈與，本件原贈與人為被告之繼承人，依民法第1148條第1項規定，被告得行使撤銷贈與，並以99年5月11日答辯四狀之送達，作為撤銷表示之通知等語。
十一、答辯聲明：原告之訴駁回。
乙、被告張王月桂等8人部分：引用共同被告 張明哲 等人訴訟代理人之答辯內容。答辯聲明：原告之訴駁回。
丙、被告張文豐等5人部分：引用共同被告張明哲等人訴訟代理人之答辯內容。答辯聲明：原告之訴駁回。
丁、被告張隆基等3人部分：引用共同被告張明哲等人訴訟代理人之答辯內容。答辯聲明：原告之訴駁回。
戊、被告張榮輝部分：引用共同被告張明哲等人訴訟代理人之答辯內容。答辯聲明：原告之訴駁回。
參、程序方面：
一、本件被告山中麗架、張文豐未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得對於對被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告詢問台北市古亭地政事務所可否持憑日據時期遺言分約證書辦理繼承登記，該所答覆：「查『日據時期之遺言公證書（公證遺囑），依當時適用台灣之法律已合法成立，除經撤銷者外，雖其在光得後未辦追認手續，仍應有效。』為繼承登記法令補充規定第63點所明定，台端等申請函所附遺言分約證書影本倘符合前開規定要件者，得檢附土地登記規則第119條所定文件向登記機關申辦登記。」，並認系爭證書無法認定係於日據時期所成立，請原告等取得法院確定後再憑辦理等語，有原告提出台北市古亭地政事務所98年10月13日、10月29日覆原告等函文可據（見原證24、25，本院卷三第245、246頁），且被告等人又均否認原告等之被繼承人張水柳於34年依日據時代日本民法已取得系爭土地之所有權，並否認系爭遺言分約證書之真正，是原告等提出之系爭證書是否為真正？是否成立於日據時期？係原告等可否向地政機關申請繼承登記之關鍵，因被告等之否認而影響原告等對附表所示土地在私法上之地位，有受侵害之危險存在，因之，原告之主張符合民事訴訟法第247條第1項規定，得提起本件確認之訴。
三、原告訴之變更及追加部分
(一)本件原告起訴時原請求：被告等應就被繼承人張天然所有如附表所示不動產協同原告辦理繼承登記，將所有權應繼分移轉登記予原告共有等情，嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明，自給付之訴減縮為確認之訴，並以類似預備合併之訴訟型態聲明，先位請求確認附表所示之土地為原告所有，系爭證書成立於日據時期，備位請求附表所示土地，系爭證書為真正等情，亦即其變更後之聲明，係提出相排斥之聲明，請法院按其主張之順序裁判。
(二)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，則原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項著有規定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決意旨參照）。
(三)又按「原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年台抗字第184號裁定意旨參照）。依此，如原告提起數項非相排斥之訴之聲明，請法院按其排列順序裁判，學說稱為類似預備合併之訴，為實務所許。
(四)本件原告之起訴內容雖係給付之訴，然其變更訴之聲明符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，又其變更後之聲明為類似預備合併之聲明，符合前揭實務見解，應為法之所許。本件按其變更後之聲明審理。
肆、得心證之理由：
一、原告等主張兩造被繼承人張天然於34年日據時期成立系爭證書，其中第5項將附表所示之土地指定分配予原告之被繼承人張水柳，依日據時期日本民法第176條規定，系爭證書成立時即為張水柳所有，其於88年10月16日去世，附表所示不動產即由母親張詹玉桂與其餘四位原告共同繼承之事實，業據原告等提出系爭證書影本、土地登記謄本、被繼承人張天然之繼承系統表、各被告戶籍謄本、民間公證人 張明偉 對原告張詹玉桂聲明繼承之公證書等件為證，被告否認系爭證書之形式真正及其實質證明力，並以前揭情詞置辯。因之，系爭證書得否確認附表所示土地已分配予原告之被繼承人張水柳所有：
(一)系爭證書非公務員或公務機關所制作之文書，為私文書，記載被繼承人張天然之內心意思，須待法院觀察認定，屬勘驗文書。按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。
本件被告等否認系爭證書之真正，故須由原告等舉證其真正。查系爭證書內容為：「立遺言分約證書人父張天然，娶妻陳氏𤆬娘，親生長男張春、次男張佳桂、三男張登、四男張水柳俱各長成，完娶生子傳孫....各房厚福，日后各不得爭長較短，致失手足之誼，是所厚幸，立遺言分約證書四通壹樣編為福祿壽全四字為號，各房付執壹通永遠為」，並按舊地號分項記載各房分得之土地，其中附表所示之土地則載明「付水柳執掌」，而其落款則為「....立遺言分約證書之父張天然、母張陳氏𤆬、長男張春、次男佳桂、三男張登、四男水柳立會分約母舅陳水龍、仝代筆人林進益....民國叁拾肆年拾弍月日」等語，並在其上貼有被告爭執其真正之日本國印花，該印花蓋有各落款人之印文（見本院卷一第13-18頁）。惟所載之各落款蓋章之人均已辭世，無法證述系爭證書之形式真正。前開證書雖有張天然、其妻、各子女及母舅陳水龍與代筆人林進益，均簽名及蓋章，但其上立書及簽名者均為同一筆跡，印文之形式均相同，皆為橢圓之章。既為同一筆跡、同一印文形式，且各房均有一份相同證書情形下，應有另三份可資核對之證書，原告未提出其他與系爭證書相同之文書，且被告等稱未聽聞及見過先人遺留張天然任何證書。
(二)原告主張系爭證書為真正，係以原告張詹玉桂曾親聞被繼承人張天然表示附表之土地分配予張水柳，並以張詹玉桂所立聲明：「本人於民國三十六年間與先夫張水柳（張天然四子）結婚，曾親聞仙翁張天然於民國三十八年間表示，將其所有下列地號土地持分（即附表所示土地）分配與先夫張水柳，以為其繼承之應繼遺產，且因各房份均有分配，故各房份對此部分之遺產分配均無異議，此有先翁所留（作成日據時代，並已貼日本國印花）之遺囑可為佐證。茲因年代久遠，相關人等均已往生，為免將來無人出面證述此一事實經過，導致子孫徒生無謂之遺產繼承糾紛，特此聲明，以昭公允。聲明人：張詹玉桂」等語為證（見本院卷一第12頁），該聲明經民間公證人張明偉公證，認具形式證據力等語（見本院卷一第295頁）。惟原告張詹玉桂為張水柳之妻，張天然四媳，伊所為繼承事實聲明，係當事人之陳述，非當事人以外之第三人之證述，伊提出該公證之聲明僅係重申訴訟外之陳述，如無可信憑之其他佐證，不具證明系爭證書之證明效力；再者，其陳明見聞公公張天然表示時間為38年，與系爭遺言分約證書記載作成時間34年12月，相距3年餘，兩者時間已有落差，而張被繼承人張天然於40年4月14日去世，有原告等提出之繼承系統表記載為據（見本院卷一第34頁），張水柳於88年10月16日身故，何以不於張水柳生前即辦理繼承，原告未提出合理之說明。
(三)本院將系爭證書函請法務調查局，鑑定該證書上紙張與印花是否日據時期用紙及印花？經該局函覆因「無紙張及印花相關檔案可供參對，歉難鑑定」，有該局98年年11月15日調科貳字第09800583220號函可證（見本院卷四第4頁）。又因上開證書用紙印有台灣電力株式會社字樣，本院函請台灣電力股份有限公司說明是否為其前身之用紙？亦經表示：「本公司成立時，臺灣省電力監理委員公文稿紙次頁有此文書用紙格式」等語，有該公司98年12月25日電秘字第09812007171號函可證（見本院卷四第8頁），惟其僅係表示該公司有此格式之用紙，就系爭遺言分約證書之形式真正，並未鑑定。本院另向原告建請選任之鑑定人 陳虎生 博生可否鑑定，亦經其表示：「紙張及圖案之年代鑑定需提供該當年代時間的標準樣本，本件無法提供標準樣本，恕難鑑定」等語，有陳虎生99年3月18日書函可按（見本院卷四第14頁），是以無法藉由鑑定紙張證明系爭遺言分約證書之形式真正。此外，系爭證書無機關用印或其他證人可證明其形式真正，是難認如台北市古亭地政事務所答覆原告所稱「繼承登記法令補充要點」第63點所定之「遺言公證書」（或公證遺囑）之效力（見本院卷三第245頁）。
(四)又系爭證書各落款人之前記載之日期為「民國叁拾四年月日」，同證書記載分配各房土地之文件日期則記載「民國叁拾四年拾弍月日」，原告謂：系爭證書之前文成立於日據時期，適用當日本國民法第176條規定，於證書成立之日即由四男張水柳取得土地所有權，其後之文件屬附件，不影響系爭證書成立於日據時期之事實等語（本院卷三第19頁以下）。然此即為本件疑問之所在，因台灣光復於34年10月25日，依我國民法物權編施行法第1條規定，於是日適用我國民法，系爭證書前文日期記載「民國叁拾四年月日」，不記載月日，其亦可成立於34年10月25日以後，而可資佐證成立於日據時代者，為其上之日本國印花，但被告爭執其真正，並提出同一時期臺灣人民私文書記載日本年號之文書為證（被證8-13，本院卷四第84-167頁），該印花亦無法鑑定，如果系爭證書成立於日據時期，而依歷史，日本正式在東京灣投降盟軍係1945年9月2日，何時正式歸還臺灣予中華民國，尚未確立，甚有日本占領軍拒絕投降者，張天然何以在日據時代不確定中華民國政府何時接收臺灣時，卻使用中華民國年號？既用中華民國年號，即代表訂立系爭證書時係台灣光復之後，且參酌原告所稱之附件，其上記載日期為「民國叁拾四年拾弍月日」，則以此附件解釋前文，系爭證書成立於34年10月25日以後，反為合理之解釋。
(五)公證人張明偉於原告張詹玉桂聲明之公證書上載：「公證人審查請求人所提身分資格證文件與後附日據時代作成已貼花之遺囑（下本經核閱後已發還）等相關資料，核與其陳述尚屬相符。經公證人依公證法第柒拾貳條向請求人曉諭：因該遺囑人與當時在場見證人均已往生，故無法逕就該遺囑之實質內容予以認證，請求人之聲明僅生證人陳述之效果，至若相關繼承人對該遺囑內容有爭議，仍依訴方式爭執。請求人表示了解並要求公證人依其陳述作成後附聲明」等語（見本院卷一第11頁）。是故公證人亦認系爭證書實質內容無法認證。
(六)原告雖舉證書中其他繼承人張春、張佳桂、張登均分得證書中所載之土地，依最高法院21年上字第3046號判例「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」，可推認各房依系爭證書作為處理依據，其具實質證明力等情，並提出各土地登記謄本為證（見原證19-22，本院卷三第188-217頁）。惟除長男張春之台北市○○區○○段待老坑小段259-1、456、474地號、次男張佳桂同地段之360-6、441、267-4地號及三男張登分得之257-6、443、395-14、266-2地號外，被告辯稱：長男張春之134-1地號土地，於69年11月11日係由張天然名下被國立政治大學徵收，而次男張佳桂之392-2地號土地，早於36年7月1日由張遠、張佳桂、張春、張四川等4人共同取得，非次男張佳桂單獨取得等語（見本院卷四第81頁），且依原告提出之土地登記謄本上開土地確非長男張春名下被徵收，亦非次男張佳桂單獨所有（見本院卷三第191、207頁）。因之，被告提出反證證明系爭證書所載分配各房土地，並不足以推定系爭證書即屬真正。
(七)原告另引用最高法院71年台上字第2748號判決「如係遠年舊物，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽」、98年台上字第266號判決「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。準此，徵諸台灣之祭祀公業多設於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意意旨，旨依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。」，依此，原告主張如係遠年舊物，因舉證不易有失衡平者，法院應按經驗法則及民事訴訟法第277條但書規定，為適當之認定。按經驗法則，指人類本於經驗累積歸納所得之法則；所謂經驗，包括通常經驗及特別知識經驗；法院判斷事實真偽時，不得違反邏輯上推論之論理法則，亦不得違背日常生活經驗所得而為一般人知悉之普通法則或各種專門職業、科學上或技術上之特殊法則，法院辦理民事訴訟應行注意事項第88項著有規定。本件依原告提出之系爭證書，無當時其他機關之證明，簽名與見證代筆人離世，欲以科學鑑驗紙張年份，亦不可得，證書訂而證書上又記載日期為「民國叁拾四年月
日」「民國叁拾四年拾弍月日」等，兩造之先人張天然於40年間過世，自證書簽立已相距6年，而原告等之被繼承人張水柳於88年間去世，自張天然過世已距48年，其等於生前不確認產權歸屬，因上開之疑問，63年後提起本件訴訟更難勘驗系爭證書，故不論依通常經驗及特別知識經驗，實難推認其係在日據時代所簽立。
二、原告主張：系爭證書成立於日據時代，依日本民法第176條規定，附表之土地於證書成立時，即屬四男張水柳所有，不以登記為取得所有權要件（參最高法院41年台上字第386號判例、56年台上字第318號判決、台灣民事習慣調查報告第
395、402、404頁）。但如前述，系爭證書無法證明成立於日據時期，是須適用中華民國民法物權編之規定。
三、原告主張：退步言之，系爭證書成立於民國光復後，被告亦應受系爭證書分得土地所有權之拘束，故為備位之確認請求等語。惟被告等否認系爭證書之真正，因無其他佐證，難以認定其真偽。如為真正，適用我國民法規定，按其內容：系爭證書僅母舅陳水龍、代筆人林進益，未符合民法第1194條代筆遺囑效力，是難以遺囑視之，適用民法關於遺囑之規定。如系爭證書為被繼承人張天然生前分割土地之意思表示，定性為贈與或分割契約，因屬債權關係，適用民法第125條所定之15年消滅時效期間，但自系爭證書成立之34年間，至本件起訴時97年11月3日，已逾15年消滅時效期間，被告抗辯時效消滅，亦屬有據。被告雖稱：依台灣民事習慣調查報告「分書通常為立字人，諸子連署....族親、公親、見證人則必須簽證於上，以資證明」（見原證7，本院卷一第305頁），系爭證書不適用民法第1194條代筆遺囑規定，且財產於證書成立時𨷺分於先人張天然之卑屬，依台灣民事習慣調查報告（見原證8-10，本院卷一第306-308頁）亦歸原告等被繼承人張水柳所有等語，然依我國民法第1條民事適用法律優先，無法律規定者，始適用習慣，因之，如法律已有規定，不能捨法律而不用，本件仍應依我國民法，不適用台灣民事習慣調查報告。
伍、綜上所述，本件原告主張系爭證書成立於日據時期，適用當時日本民法第176條規定，於證書成立時，附表之土地即屬原告等之被繼承人張水柳所有，原告等依繼承關係取得已屬張水柳所有之附表土地等情，惟被告等否認系爭證書之真正，原告等所舉證據亦不能充分證明系爭證書之真偽。又因系爭證書之成立時期，原告無法證明成立於日據時期，即不適用日本民法物權所採之意思主義，故不能以意思表示成立即認附表所示土地之所有權已移轉被繼承人張水柳，因之，原告先位確認之訴，為無理由，不應准許。又本件適用我國民法物權編登記主義規定，如果系爭證書為真正，亦因其內容為分割被繼承人張天然之土地，不論解釋為分割或贈與關係，因係債權契約關係，被告等抗辯原告等起訴請求已逾民法第125條所定15年消滅時效期間，從而，原告等之備位確認請求，亦屬無理由，亦不應准許。
陸、本件事證已明，原告等提出其餘之主張及證據與被告等其餘抗辯，本院毋庸一一審酌，附此敘明。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月23日
家事法庭法官李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月23日
書記官譚鈺陵附表┌───────────────────────────────┐│張天然土地明細（面積：平方公尺）│├──────────┬──┬────┬────────────┤│新地號│面積│權利範圍│舊地號│├──────────┼──┼────┼────────────┤│老泉段一小段295地號│1899│1/6│內湖段待老坑小段62-4號│├──────────┼──┼────┼────────────┤│老泉段一小段297地號│230│1/6│內湖段待老坑小段62-7號│├──────────┼──┼────┼────────────┤│老泉段一小段300地號│24│1/6│內湖段待老坑小段62-17號│├──────────┼──┼────┼────────────┤│老泉段一小段302地號│5│1/6│內湖段待老坑小段62-14號│├──────────┼──┼────┼────────────┤│老泉段一小段316地號│8│1/6│內湖段待老坑小段62-18號│└──────────┴──┴────┴────────────┘