臺灣臺中地方法院111年度易字第1153號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年易字第1153號刑事判決

裁判日期：民國111年09月13日

裁判案由：賭博等

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度易字第1153號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許文韋
陳伯瑋
陳宥豪
葉煥廷
林宗翰
江冠達
參與人即第三人 曾國維 上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第3006號），本院認不宜以簡易判決處刑（簡易案件案號：110年度中簡字第1530號），改依通常程序審理，茲判決如下：
主文丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定後向公庫支付新臺幣壹萬元，並應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。
丁○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定後向公庫支付新臺幣壹萬元，並應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。
戊○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定後向公庫支付新臺幣壹萬元，並應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。
庚○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於判決確定後向公庫支付新臺幣參仟元。
乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於判決確定後向公庫支付新臺幣參仟元。
甲○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應於判決確定後向公庫支付新臺幣參仟元。
扣案如附表編號1至編號6、編號10至編號12所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、丙○○、丁○○、戊○○與己○○（經警另案偵辦中）均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且明知其等均未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，竟共同基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國108年某日起至110年11月17日21時46分許為警查獲止，在公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號「出猴爽選物販賣店」內，由己○○擔任場主，出租店面及提供機臺予丙○○、丁○○、戊○○，丙○○、丁○○、戊○○分別以下列方式改裝、變更第二代選物販賣機電子遊戲機之遊戲歷程：（一）丙○○變更查扣機臺編號1機臺之遊戲歷程，機臺爪子改成磁吸吸壓克力盒，壓克力盒內有14顆、鋼珠144個洞，設定保證取物金額為新臺幣（下同）1200元，賭玩方式為賭客每次投入20元後，投入之硬幣歸丙○○所有，賭客可利用機器搖桿操控機器吸取壓克力盒，使其從高處墜下，以此方式改變鋼珠在盒內之排列，若鋼珠連成直線，依不同連線數，可向丙○○換取不同之獎金。（二）丁○○變更查扣機臺編號26機臺之遊戲歷程，機臺爪子改成磁吸吸球，賭玩方式為賭客每次投入20元後，投入硬幣歸丁○○所有，賭客可利用機器搖桿操控機器吸取磁吸吸球，當球被磁鐵吸上後，掉落在彈跳布，彈出洞外即可得洗衣球5盒，洗衣球1盒可以100元之代價，向丙○○兌換相對應之賭金，丙○○每次協助兌換賭金，可向檯主丁○○收取20元之水錢。（三）戊○○變更查扣機臺編號7機臺之遊戲歷程，機臺爪子改成磁吸吸球，賭玩方式，賭客每次投入20元後，投入硬幣歸戊○○所有，賭客可利用機器搖桿操控機器吸取磁吸吸求，當球被磁鐵吸上後，掉落在彈跳布，彈出洞外即可得洗衣球5盒，洗衣球1盒可以100元之代價，向丙○○兌換相對應之賭金，丙○○每次協助兌換賭金，可向檯主戊○○收取20元之水錢。
二、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○各基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號之「出猴爽選物販賣店」內，由丁○○操作編號5之賭博性電子遊戲機臺、戊○○操作編號5之賭博性電子遊戲機臺、庚○○操作編號4之賭博性電子遊戲機臺、乙○○操作編號1、4、5之賭博性電子遊戲機臺、甲○○操作編號1、5之賭博性電子遊戲機臺，各自丙○○（編號1）或真實姓名、年籍資料均不詳之檯主（編號4、5）對賭。嗣於110年11月17日21時46分許，為警持本院核發之搜索票至現場搜索，當場查獲丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○賭博犯行，始循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○對前揭犯罪事實坦認不諱，並有警員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院110年度聲搜字第1556號搜索票影本、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場照片、扣案電子機臺照片、蒐證照片、 葉煥庭 近身照片、丁○○近身照片、查扣機台編號現場位置圖、查扣賭博性電動玩具受託保管單、賭博案查扣金額一覽表、查扣機台照片、贓證物品照片等件在卷可參（見偵卷第43頁、第53至56頁、第67至71頁、第83至87頁、第95頁及第97至101頁、第123至133頁、第137至235頁、第339頁、第349至403頁、第407頁、第417至419頁、第435至443頁）。
（二）按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照）。次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項就「電子遊戲機」之定義，甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，自有賴主管機關就各種型態機具是否合於該條例所規範「電子遊戲機」之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，且其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關自應予一定尊重。而關於「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之屬性為何，涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，因此，經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示（下稱經濟部107年6月13日函示，見偵卷第59至61頁），就申請「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）評鑑所附說明書之內容，認應至少載明下列要求項目供評鑑時參考，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積以投入金額或次數」，其中「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零；②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70；③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）；④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等；⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同；⑥機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。足見認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明，及保證取物金額不得超過790元）、須符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）經營方式，使該電子機臺喪失其原本為「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第22條規定科以刑責。本案如犯罪事實一、二所示機臺，係於上開經濟部107年6月13日函示之後，其所擺放之機臺自應受上開經濟部107年6月13日函示所規範，須符合該函示之評鑑標準，始得評鑑為「非屬電子遊戲機」，實屬甚明。觀諸卷附現場照片，足見就本案犯罪事實一、二、所示機臺，把玩者（即顧客）夾取之商品內容及價值，取決於壓克力盒內鋼珠或磁吸球彈（掉）落結果等方式而定之玩法，與前述「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）要求「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性」之項目，顯然不符。一般消費者無法藉由抓取技巧或個人選擇獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，此即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，顯具射倖性及投機性，而不符合選物販賣機之對價取物原則，況且所取得之「獎品」竟為「現金」，而非即時供人娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物；甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，揆諸上開說明，自已構成賭博之行為。本案被告丙○○、丁○○、戊○○均未持有電子遊戲場業營業級別證，竟仍將屬於電子遊戲機之本案機臺擺放在上址店內供不特定人投幣把玩，而有經營電子遊戲場業之情形，顯已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而觸犯該條例第22條之罪。
（三）綜上所述，足認被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○自白與事實相符，渠等犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第266條業於111年1月12日修正公布，並自同年月14日起生效施行，修正前刑法第266條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正後刑法第266條則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」則經比較新舊法之規定，修正後規定已提高罰金刑之刑度，可見修正後之規定並未較有利於被告，故就犯罪事實二，均依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第266條規定予以論處。
（二）核被告丙○○、丁○○、戊○○就犯罪事實一、所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依規定領有營業級別證而非法經營電子遊戲場業及修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○就犯罪事實二、所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告丁○○、戊○○就犯罪事實一、二部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又就犯罪事實一（一）被告丙○○與己○○、就犯罪事實一（二）被告丙○○、丁○○與己○○、就犯罪事實一
（三）被告丙○○、戊○○與己○○，就犯罪事實一犯行，各有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
（三）按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅符合一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。是以，被告丙○○、丁○○、戊○○於上開期間內，以賭博性電子遊戲機具與不特定人對賭而經營電子遊戲場業，就其違反電子遊戲場業管理條例部分，因該罪性質上屬反覆營業性質之集合犯，應屬實質上一罪。又被告丙○○、丁○○、戊○○於上開期間內先後多次與不特定賭客賭博財物之犯行，屬侵害同一社會法益之接續犯罪，而應論以接續之一罪。
（四）查被告丙○○、丁○○、戊○○以一行為同時觸犯前開未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未依規定領有營業級別證，而非法經營電子遊戲場業罪處斷。
（五）爰審酌：被告丙○○、丁○○、戊○○以賭博電玩機檯與不特定賭客賭博財物等犯行，已破壞政府對電子遊戲場業之行政管理秩序，亦助長社會賭博歪風及投機僥倖心理，所為應予非難；被告丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○助長社會投機僥倖風氣，有礙社會善良風俗，所為並非可取；然參酌被告等人犯後尚知坦承犯行之態度；併考量本案所擺設遊戲機檯之數量、扣案賭資之規模、經營期間；被告丙○○自陳大學肄業，在工廠工作，月收入約3萬5千元，沒有未成年子女需扶養，不用扶養父母，被告丁○○自陳高職畢業，在工地工作，月收入約3萬元，有二名未成年子女需扶養，要扶養中風過的母親，被告戊○○自陳國中畢業，從事工程，月收入約3萬元，沒有未成年子女需扶養，要扶養父母，被告庚○○自陳大學就讀中，目前沒有工作，沒有未成年子女需扶養，不用扶養父母，被告乙○○自陳大學畢業，待業中，沒有未成年子女需扶養，不用扶養父母，被告甲○○自陳大學畢業，從事冷氣安裝，月收入約3萬元，沒有未成年子女需扶養，不用扶養父母（見本院易字卷第62至63頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
（六）被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○尚值青壯年，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，渠等因一時失慮，致罹刑典，本院認渠等經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，故認渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新。本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○應向公庫支付如主文所示金額，並命被告丙○○、丁○○、戊○○依刑法第74條第2項第8款規定，接受臺灣臺中地方檢察署主辦之法治教育課程2場次，且就被告丙○○、丁○○、戊○○依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間內應付保護管束；倘被告丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）按修正前刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依修正前刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決意旨）。財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；前項之物屬於犯罪行為人以外三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明文。又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。第1項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之，同法第455條之26亦有明定。查己○○前經本院裁定命其等以第三人身分參與沒收程序，有本院111年6月28日111年度易字第1153號裁定在卷可證（見本院卷第19頁至第20頁），合先說明。
（二）按犯賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第266條第4項定有明文。又被告行為後，修正前刑法第266條第2項關於沒收之規定，固已酌為文字修正並移列於同條第4項如上，惟依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，故本案關於應適用上開諭知沒收之部分，逕適用修正後刑法第266條第4項規定即可。
（三）查扣案如附表編號1至編號5所示物品屬當場賭博之器具；又扣案如附表編號6所示查扣之8,000元公錢，屬兌換籌碼處之財物，業據被告丙○○於審理中供述明確（見本院卷第51頁），不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之。扣案如附表編號7至編號9所示之物，雖分別為被告丙○○、丁○○、戊○○所有，用以連接回報是否中獎訊息之LINE群組使用，係供其犯本案之罪所用之物，然非直接用於賭博之物，如與以沒收，應屬過苛，且欠缺刑法上重要性，爰不宣告沒收。扣案如附表編號10至編號12所示金錢，分別為被告戊○○、乙○○、甲○○把玩機臺中獎之獎金， 業據渠 等於審理中供述明確（見本院卷第51頁），為渠等犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段，宣告沒收。就犯罪事實一部分，卷內缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權，因卷內證據資料無從認定被告丙○○、丁○○、戊○○因擔任臺主獲得之利益，此部分自無庸宣告沒收。其他扣案物品（含其他扣案機臺〈含對應之IC版及查扣時所含內容物〔含賭具及機臺內現金〕〉、被告戊○○遭扣案60元〈共扣案560元，500元經本院宣告沒收〉、被告丙○○遭扣案6200元〈身上攜帶之現金〉)，與本案無關，亦無庸宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：丙○○、丁○○、戊○○與己○○（經警另案偵辦中）共同意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自108年某日起至110年11月17日21時46分許為警查獲止，在公眾得出入之臺中市○○區○○路0段000號「出猴爽選物販賣店」內，由己○○擔任場主，出租店面及提供機臺予丙○○、丁○○、戊○○，丙○○、丁○○、戊○○分別改裝、變更第二代選物販賣機電子遊戲機之遊戲歷程。因認被告丙○○、丁○○、戊○○亦同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。
（三）再按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，而非向押中賭客按次收取抽頭金，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；亦即，上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果要旨）。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。
（四）經查，本件被告丙○○、丁○○、戊○○雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，然其係以該機器代替被告與他人在公眾得出入之場所賭博財物，除賭局本身輸贏之財物外，並無另行向賭客抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，且卷內亦無證據足證被告丙○○、丁○○、戊○○有何從供給賭博場所或聚眾賭博獲取利益之犯行，是尚難認被告丙○○、丁○○、戊○○本件所為該當刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之要件。是以，此部分本應為被告丙○○、丁○○、戊○○無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開經認定為有罪之犯行部分，核屬想像競合裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依照刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，修正前刑法第266條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款、第8款、刑法第266條第4項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹益昌聲請以簡易判決處刑，檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第十八庭法官張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴惠美中華民國111年9月13日
附表（新臺幣）編號物品名稱備註1選物販賣機編號1（含對應之IC版及查扣時所含內容物〈含賭具及機臺內現金〉）機臺由丙○○受託保管中。查扣時機臺內現金為1040元。查扣時機臺內容物含動漫公仔29盒。2選物販賣機編號4（含對應之IC版及查扣時所含內容物〈含賭具及機臺內現金〉）機臺由丙○○受託保管中。查扣時機臺內現金為15110元。查扣時機臺內容物含動漫公仔2隻、鐵盒1只。3選物販賣機編號5（含對應之IC版及查扣時所含內容物〈含賭具及機臺內現金〉）機臺由丙○○受託保管中。查扣時機臺內現金為10550元。查扣時機臺內容物含魔術方塊4只。4選物販賣機編號7（含對應之IC版及查扣時所含內容物〈含賭具及機臺內現金〉）機臺由戊○○受託保管中。查扣時機臺內現金為60元。查扣時機臺內容物含鐵盒2只。5選物販賣機編號26（含對應之IC版及查扣時所含內容物〈含賭具及機臺內現金〉）機臺由丁○○受託保管中。查扣時機臺內現金為0元。查扣時機臺內容物含空心鐵球1顆。6新臺幣8000元宣告沒收者為「公錢」部分，可參臺中市政府警察局第五分局松安派出所扣押物品目錄表（見偵卷第129至131頁）。7電子產品1台〈含SIM卡，門號0000-000000、IMEI：000000000000000〉所有人：丙○○。8電子產品1台〈含SIM卡，門號0000-000000、IMEI：000000000000000〉所有人：丁○○9電子產品1台〈含SIM卡，門號0000-000000、IMEI：000000000000000〉所有人：戊○○10新臺幣500元所有人：戊○○11新臺幣3100元所有人：乙○○12新臺幣1000元所有人：甲○○
附錄論罪科刑法條修正前刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。