裁判字號：臺灣桃園地方法院109年審易字第162號刑事判決
裁判日期：民國109年04月06日
裁判案由：贓物
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度審易字第162號
109年度審訴字第159號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃奕彬上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第145號，108年度偵字第12010號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，合併審理判決如下：
主文黃奕彬犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告黃奕彬於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件一、二。
二、論罪科刑：
（一）核被告黃奕彬就附件一犯罪事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）核被告就附件二犯罪事實欄二所為，係犯刑法第349條第
1項之故買贓物罪。
（三）被告所為4次轉讓禁藥犯行、1次故買贓物犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告前因①違反藥事法等案件，經本院以102年度審訴字第1509號分別判處有期徒刑1年、3月確定；②施用毒品案件，經本院以103年度審易緝字第73號判處有期徒刑7月確定；③施用毒品案件，經本院以103年度審易字第2520號判處有期徒刑7月確定；④施用毒品案件，經本院以
103年度審易字第3087號判處有期徒刑6月確定。上揭①至③案件，並經本院以104年度聲字第808號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，並與④案接續執行，於105年
3月24日縮刑假釋出監付保護管束，迄105年12月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。又司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。
查被告前於民國102年間因轉讓禁藥罪而遭判刑確定，卻仍漠視毒品之危害性，再次為本案轉讓禁藥罪之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，惟尚無須諭知不得易服勞役之刑度，另被告就本案之故買贓物犯行，亦無須諭知不得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國民身心健康，影響社會治安，為法律所嚴禁，仍轉讓毒品予他人施用，應予非難；另審酌被告不思循正當途徑獲取所需，犯本案故買贓物犯行，暨考量其造成之損害及收受贓物之價值，併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，再者審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業工，個人資力雖非明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就得易科罰金之故買贓物罪部分諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金之各罪，定其應執行刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「
5年有期徒刑以下之刑」者為限，而本案藥事第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，不得易科罰金，是就被告本案轉讓禁藥犯行雖經判處有期徒刑4月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第5項定有明文。查本案被告故買之贓物OPPOR9s手機1支，業已實際合法發還予被害人 賴暐翔 ，有贓物認領保管單在卷可查（見偵卷第12010號卷37頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第349條第1項、第47條第1項、第41條第
1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建勳到庭執行職務。
中華民國109年4月6日
刑事審查庭法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國109年4月7日附表：
┌──┬───────┬────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實暨證據│所犯罪名│宣告刑及沒收│├──┼───────┼────────┼─────────────┤│一│如附件一所示│藥事法第83條第1│黃奕彬明知為禁藥而轉讓，共││︵││項│肆罪，均累犯，各處有期徒刑││109│││參月。││年│││││度│││││審│││││訴│││││字│││││第│││││159│││││號│││││︶││││├──┼───────┼────────┼─────────────┤│二│如附件二所示│刑法第349條第1項│黃奕彬故買贓物，累犯，處拘││︵│││役貳拾日，如易科罰金，以新││109│││臺幣壹仟元折算壹日。││年│││││度│││││審│││││易│││││字│││││第│││││162│││││號│││││︶││││└──┴───────┴────────┴─────────────┘附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附件一：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵續字第145號被告黃奕彬男43歲（民國00年00月00日生）
住桃園市○○區○○路0段00巷000號居桃園市○○區○○街000號(另案在法務部矯正署桃園監獄執行
中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃奕彬(所涉之販賣安非他命罪嫌，另為不起訴處分)前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於87年12月24日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以87年度偵字第18277號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放出所執行完畢5年內之87年12月間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月30日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以88年度易字第1269號判決判處有期徒刑4月確定。另(一)於101、102年間，因違反藥事法等案件，經桃園地院以102年度審訴字第1509號判決判處有期徒刑1年、
3月確定；(二)於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第3087號判決判處有期徒刑6月確定；(三)於102年間，因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審易字第2520號判決判處有期徒刑7月確定。前揭(一)至(三)各罪繼經桃園地院以104年度聲字第808號裁定定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於105年3月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105年12月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復明知安非他命係行政院衛生福利部明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第1項列管之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於民國107年
2月間，在其桃園市○○區○○街000號之居所，轉讓3次各0.2公克之禁藥安非他命予 黃智暘 ；另於同年11月2日晚間7時許，在桃園市○○區○○街000號之居所，轉讓0.2公克之禁藥安非他命予黃智暘，嗣警循線查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、前揭犯罪事實，業據被告黃奕彬於偵查中坦承不諱，核與證人黃智暘於偵查中證述相符，堪認被告上開自白應與事實相符，其犯嫌堪予認定。
二、按安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，惟亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰明文，故明知為禁藥安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為：「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」；本件被告轉讓安非他命予證人黃智暘之數量，並無逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重其刑至2分之1之情形，而95年7月1日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（業於104年12月2日修正公布施行法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），是藥事法第83條第1項為重法；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；是轉讓安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第2158號判決、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。揆諸前開說明，被告轉讓禁藥安非他命予證人黃智暘之數量，既無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8條第5項所定應予加重其刑之數量標準，即應論以藥事法第83條第
1項之罪嫌甚明，先予敘明。
三、是核被告所為，係涉犯4次藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，4次犯行犯意各別，行為分殊，請分論併罰。又被告前受如犯罪事實欄所載有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國108年12月5日
檢察官劉建良本件證明與原本無異中華民國109年1月8日
書記官黃薇綾所犯法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附件二：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第12010號被告黃奕彬男43歲（民國00年00月00日生）
住桃園市○○區○○路0段00巷000號居桃園市○○區○○街000號(另案於法務部矯正署桃園監獄執行
中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因贓物案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃奕彬前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於87年12月24日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以87年度偵字第18277號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放出所執行完畢5年內之87年12月間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，嗣於88年8月30日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以88年度易字第1269號判決判處有期徒刑4月確定。另(一)於101、102年間，因違反藥事法等案件，經桃園地院以102年度審訴字第1509號判決判處有期徒刑1年、3月確定；(二)於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第3087號判決判處有期徒刑6月確定；(三)於102年間，因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審易字第2520號判決判處有期徒刑7月確定。前揭(一)至(三)各罪繼經桃園地院以104年度聲字第808號裁定定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於
105年3月24日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105年12月10日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復仍可預見真實姓名、年籍不詳之人士，於民國107年9月3日後某日，在新北市三重區三重疏洪道下之跳蚤市場內所販售之OPPOR9s手機（IMEI：000000000000000，賴暐翔所有，於107年9月3日晚間6時許，在桃園市○○區○○○街00巷0號前遭竊）係來路不明之贓物，竟仍不違背本意，基於故買贓物之不確定故意，以遠低於市價之新臺幣（下同）1,500元價格，向擺攤之不詳人士購買上開二手OPPOR9s手機。嗣黃奕彬將該機給予 鄭慶輝 (所涉收受贓物罪，另為不起訴處分)，鄭慶輝使用而遭警查得通聯紀錄，循線查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局龜山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告黃奕彬於警詢及偵查│被告於上開時地、以上開代│││中之供述。│價，購買上開二手手機之事││││實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│被害人賴暐翔於警詢中之│1.上開OPPOR9s手機1支為│││證述。│伊所有，於107年9月3││││日晚間6時許，在桃園市○○○○○○區○○○街00巷0號││││前遭竊之事實。││││2.系爭手機遭竊時約值1萬││││元。│├──┼───────────┼────────────┤│3│證人鄭慶輝於偵查中之證│該手機為被告給予鄭慶輝之│││述。│事實。│├──┼───────────┼────────────┤│4│現場照片5張、監視器翻│全部犯罪事實。│││拍照片3張、手機翻拍照││││片4張。││├──┼───────────┼────────────┤│5│網路影印資料3份。│系爭手機於108年12月，二││││手手機定價仍有4,990元之││││事實。│└──┴───────────┴────────────┘
二、系爭手機106年12月開始發售，約原價1萬4,990元許，經被害人證述，107年9月遭竊時約值1萬元。被告購買系爭手機之時間點為107年9月至12月間，而該手機於108年12月二手手機定價仍有約4,990元，故被告以1,500元購買系爭手機，實為遠低於市價之價格，可證被告有故買贓物之不確定故意。
三、核被告所為，係犯刑法第349條第1項故買贓物罪嫌。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。另本件被告故買之贓物，已經被害人賴暐翔領回，有贓物認領保管單在卷可稽，請毋庸宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國108年12月7日
檢察官劉建良本件證明與原本無異中華民國109年1月8日
書記官黃薇綾所犯法條中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。