裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3461號刑事判決
裁判日期：民國111年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3461號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告黃佳隆選任辯護人黃雅羚律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第271號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮伍包（驗餘淨重貳拾陸點零捌貳捌公克）及IPHONE6PLUS手機壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○為年滿20歲之成年人，明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦知甲○○、乙○○、丙○○（分別係民國92年7月、94年11月、93年7月生，其等所涉本案共同販賣第三級毒品未遂，另經原審法院少年法庭以110年度少訴字第6號判處罪刑並均諭知緩刑在案）均係12歲以上未滿18歲之少年，仍意圖營利，與少年甲○○、乙○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於109年8月5日21時33分許，在基隆市仁一路某址向甲○○取得重量不詳、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）20包，並由丙○○透過社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「冰糖」刊登內容為「基隆新北咖啡（貼圖）咖啡（貼圖）支援找我」之訊息，以此方式向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，嗣新北市政府警察局新莊分局員警於109年8月11日16時55分許執行網路巡邏勤務，看見前開訊息後，以暱稱「漢堡（貼圖）漢堡（貼圖）」喬裝成買家，留言詢問購買毒品咖啡包價格，並與丙○○談妥以新臺幣（下同）2700元之價金購買毒品咖啡包5包，雙方約定於同日19時許，在新北市○○區○○路00號前進行交易。隨後於上述約定時間，由甲○○駕駛車號0000-00自小客車搭載丙○○、乙○○等人至約定地點後，再由丙○○持甲○○上述交付之20包毒品咖啡包中5包，下車交付喬裝買家之員警並收取價金2700元，喬裝買家之員警旋即表明身分，當場逮捕甲○○、乙○○、丙○○而未遂，警方並扣得毒品咖啡包5包（淨重合計26.3449公克，驗餘淨重合計26.0828公克）及丙○○、甲○○、乙○○等人持用之手機。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第56至59頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告於109年8月5日21時33分許，在基隆市○○路00號前，將毒品咖啡包20包交予甲○○後，由丙○○透過社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「冰糖」刊登「基隆新北咖啡（貼圖）咖啡（貼圖）支援找我」之訊息，向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，嗣員警於同月11日16時55分許以暱稱「漢堡（貼圖）漢堡（貼圖）」喬裝為買家，留言詢問購買毒品咖啡包價格，並與丙○○談妥以2700元之價金購買毒品咖啡包5包，隨後由甲○○駕車搭載丙○○、乙○○等人於約定之同日19時許至新北市○○區○○路00號前，由丙○○下車持上述被告所交付20包毒品咖啡包中5包，交予喬裝買家之員警並收取價金2700元後，員警旋即表明身分當場逮捕丙○○、甲○○、乙○○，並扣得毒品咖啡包5包及丙○○等人持用之手機各1支等事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第34、81頁，本院卷第56、88頁），並經證人甲○○、乙○○於警詢、偵訊、原審證述（見偵34815卷第15至17頁、第24至27頁，偵6334卷第2
2、23頁、第69至71頁、第48、49頁，原審卷第59至64頁、第74至78頁）及丙○○於警詢、偵訊證述屬實（見偵34815卷第8至10頁，偵6334卷第45、46頁），且有乙○○、甲○○與被告通訊軟體微信對話譯文（見偵34815卷第41至44頁）、丙○○張貼販賣毒品之廣告擷圖、丙○○與警員偽裝之買家對話擷圖、扣案毒品咖啡包照片、甲○○與其上游黑鬼之對話擷圖（見偵34815卷第45至59頁）、基隆市○○區○○路00號前甲○○交付毒品咖啡包與甲○○現場照片、監視器畫面擷圖、google地圖（見偵34815卷第60至62頁）在卷可稽，並有扣案毒品咖啡包5包及被告所持用門號0000000000號之IPHONE6PLUS手機1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證；又該扣案毒品咖啡包，經送臺北榮民總醫院鑑定檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（淨重合計26.3449公克、驗餘淨重合計26.0828公克），亦有臺北榮民總醫院109年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵34815卷第37頁）。上揭事實，首堪認定。
(二)公訴意旨認被告於109年8月5日21時33分許，在基隆市○○路00號前，以7000元之價錢，販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包20包交予甲○○等節。惟查：
1.甲○○於110年5月6日偵訊時固證稱：我與被告購買1次毒品咖啡包，乙○○陪我去跟被告交易毒品咖啡包只有1次，就是在基隆市仁一路上，我當天跟被告拿了20包毒品咖啡包等語（見偵6334卷第69、70頁），然甲○○於本次偵訊時證稱：我在基隆市仁一路取得毒品咖啡包當天，我沒有付錢給被告，後來在被告的租屋處，我跟乙○○一起去付錢，付了5000元等語（見偵6334卷第71頁）；且甲○○於110年1月5日偵訊時已證稱：109年8月11日這1次丙○○交易的5包毒品咖啡包，是我前3天（應係109年8月5日）在基隆市仁一路跟被告約見面，當面跟他拿的，總共拿了20包，當時沒有付錢給被告，被告跟我們說全部賣完之後，再拿7000元給他等語（見偵6334卷第
22、23頁）。甲○○於原審亦證稱：109年8月11日查獲當天，我載乙○○到丙○○聯絡交易毒品咖啡包的地方，毒品的來源是前幾天跟被告拿的，當時被告叫我上車，然後就把那個毒品咖啡包20包拿給我；我沒有付被告錢，那是後面丙○○聯絡買家，然後賣出去再給被告錢。意思是被告拿毒品給我，我賣掉再回帳給他，我們的分工細節是由被告提供毒品，我開車載乙○○跟丙○○去賣；後續把這20包毒咖啡包賣出去的過程中，我會在微信上跟被告講賣出去了幾包、拿到多少錢，是因為被告跟我講要跟他講等語（見原審卷第57至72頁）。復於本院證稱：我在基隆市信義區仁一路取得之毒品咖啡包20包，當天沒有付錢給被告，之後有付錢給被告，我賣完之後通知被告，再拿錢過去給他；我最後一次被警察抓到的時候是剩5包，之前那15包全部都賣掉了，我記得總數好像是給被告7千元；貨如果沒賣完，剩下來的毒品應該要還給被告；如果有剩的毒品，給被告，然後就看剩下那些扣掉多少，把剩下的扣掉；錢的話，因為是賣多少給多少，不是一次全部給等語（見本院卷第85、86頁），與上述偵訊及原審之證述大致相符。復次，乙○○亦於原審證稱：我們交易毒品的模式，跟我偵查講的一樣，就是先拿去賣，賣了再交給被告；就我的認知，是被告跟我一起賣毒品，我開車到丙○○聯絡買家的地點而已，找到買家收到的錢都會再交回去給被告等語（見原審卷第72至78頁），乙○○上開證述與甲○○於偵訊、原審及本院之證述情節均相符合。是依甲○○、乙○○上開證述可知，被告交付毒品咖啡包20包與甲○○，係要求甲○○於對外販售完毒品咖啡包後，再行交付出售毒品咖啡包之款項與被告，此與一般毒品交易交付毒品後，買家即應於交易當時或近日內交付對價款項之情形有所不同，則依甲○○、乙○○上開證述，尚不得逕以被告有交付毒品咖啡包予甲○○之行為外觀，即排除雙方係共同販賣之分擔行為，遽認被告係販賣毒品咖啡包予甲○○。
2.又觀諸上開微信暱稱「黑鬼」與甲○○之微信對話截圖及譯文一覽表，甲○○於109年8月5日21時33分許自被告取得毒品咖啡包後，於109年8月6日2時14分至2時40分間之對話中，微信暱稱「黑鬼」之被告提及： 雷哥 的部分，可以的話賣45，不行的話賣400；（甲○○回應：哥我賣5）嗯嗯好，這樣你要回我9000…（甲○○又稱：我請 阿祥 幫我找人。）等語（見偵34815卷第41頁）；於同日13時55分許，微信暱稱「黑鬼」復回應：（甲○○傳訊：我們後來拿2回去）被退？反正。之前差我4000，雷哥那10包你們委屈點先別賺。他態度踩得很硬，你賣五就再給我5000，總共9000，之後我不會跟他合作，該你們的會給你們，（甲○○傳訊：哥所以我今天直接回你5000就好嗎）…你聽不懂…你就還要回我5000等語（見偵34815卷第41頁反面），並於同年月7日8時20分許，甲○○稱：哥可以跟你拿公司鑰匙我們這幾天都住在公司等語（見偵34815卷第42頁），而「酒」係指毒品咖啡包、暱稱「黑鬼」為被告所使用帳號等事實，為被告於警詢、偵訊所是認，並供稱：上述與甲○○之對話譯文，甲○○原本跟我說1包我出的成本為350元，所以我才跟他說至少要賣多少等語（見偵34815卷第6頁反面，偵6334卷第61頁），可徵被告與甲○○多次談及買賣毒品咖啡包之交易對象的取捨與應對、細部討論販售價格及應「回帳」多少錢予被告，並有提及「公司」、「公司鑰匙」等字眼。此外，再參諸上開被告與乙○○於臉書對話內容，於109年8月12日17時23分許之對話中，被告提及：很棒， 小胖 現在搞到總公司都知道了，他媽的…給他三天錢回不出來…我跟你坦白說。公司可能會幫他處理那12萬，但是利息怎麼算就不知道了。（乙○○問：哥那簽完票他會怎樣嗎…）我本來跟公司說要把小胖踢掉。讓他不會被修理，但現在事情沒那麼容易了…出門一定要帶一群人，完全不懂，要讓大家知道我們在做壞事（乙○○回應：哥沒有，剛好是，李○【其姓名詳卷】找一個，丙○○【其姓名詳卷】找一個）等語（見偵34815卷第44頁），而上述對話中提及「小胖」係甲○○之綽號，亦為甲○○於警詢證述明確（見偵34815卷第19頁），亦徵被告會指示乙○○等人有關交易之方式，並於乙○○等人之交易模式恐有曝光風險時，被告也會予以責備；且當「小胖」即甲○○因不繳回價金而產生糾紛時，被告亦會介入處理甲○○與「總公司」之糾紛。綜觀上開被告分別與甲○○、乙○○之通訊內容，可認被告與甲○○、乙○○就毒品咖啡包之買賣對象、買賣價額、買賣方式等交易細節均有所溝通，被告甚至提供指導與建議，針對「回帳」予被告數額與「未回帳」時應如何處理，亦多有往來與討論，甚至時而提及之「公司」、「總公司」等詞彙，顯示被告確有介入指導甲○○、乙○○後續之毒品咖啡包販賣行為，被告辯稱其與甲○○、乙○○等人為共同販賣毒品咖啡包之關係，應非虛詞，堪以採信。
3.又被告於警詢時即供述：我知道甲○○他們要拿毒品咖啡包去賣，等與買家交易完成後，會再以1包350元至450元不等的價格回帳給我，並由我出資金給甲○○及乙○○，他們會將沒有賣完的咖啡包放置在我租屋處新北市○○區○○街00號，我有給他們該處所的鑰匙，1包大概獲利50至100元等語（見偵34815卷第5頁反面至第7頁）；復於原審供稱：事實上我是跟甲○○共同販賣，分工模式我是提供第三級毒品，甲○○負責找買家，1包的利潤大約100元出頭，我個人1包大概賺5、60元，剩下的就是甲○○的，因為買家都是他在處理等語（見原審卷第34頁），亦與甲○○、乙○○前揭證述及被告與其等之通訊軟體對話紀錄內容相符，被告供述：我是跟甲○○等人共同販賣毒品咖啡包等語，與事實相符，應為可採。綜觀上開各情，就被告交付毒品咖啡包予甲○○，實為被告與甲○○、乙○○、丙○○為分工販售毒品咖啡包，進而遂行共同販賣本案毒品咖啡包之犯罪計畫、行為分擔之一環，為階段性之行為，而就甲○○事後所繳回被告之現金部分，則為共同販賣之所得分配，難認係公訴意旨所指之買賣對價。是本件無法逕以推認被告係販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包20包交予甲○○；公訴意旨認被告於上揭時地，以7000元之價錢，販賣毒品咖啡包20包交予甲○○乙節，難認有據。
(三)本件依甲○○、乙○○上揭偵訊及原審之證述、被告於警詢、原審、本院之供述及被告與甲○○、乙○○之通訊軟體對話紀錄內容，暨丙○○張貼販賣毒品之廣告擷圖、丙○○與警員偽裝之買家對話紀錄、扣案毒品咖啡包及被告持用之手機等，足認被告於上揭時地，係將毒品咖啡包20包交予甲○○對外銷售，由丙○○透過社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「冰糖」刊登「基隆新北咖啡（貼圖）咖啡（貼圖）支援找我」之訊息，向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，藉以尋找買主，經員警執行網路巡邏勤務，看見前開訊息，以暱稱「漢堡（貼圖）漢堡（貼圖）」喬裝成買家，留言詢問購買毒品咖啡包價格，並與丙○○談妥以2700元之價金購買毒品咖啡包5包，隨後由甲○○駕駛車號0000-00自小客車搭載丙○○、乙○○等人於約定時間至約定地點，再由丙○○持被告上述交付之20包毒品咖啡包中5包，下車交付喬裝買家之員警並收取價金2700元，員警旋即表明身分當場逮捕甲○○、乙○○、丙○○等事實，堪以認定。
(四)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告行為時為智識正常之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；被告於警詢時供述：我知道甲○○他們要拿毒品咖啡包去賣，等與買家交易完成後，會再以1包350元至450元不等的價格回帳給我，並由我出資金給甲○○及乙○○，他們會將沒有賣完的咖啡包放置在我租屋處新北市○○區○○街00號，我有給他們該處所的鑰匙，1包大概獲利50至100元等語（見偵34815卷第5頁反面至第7頁）；復於原審供稱：事實上我是跟甲○○共同販賣，分工模式我是提供第三級毒品，甲○○負責找買家，1包的利潤大約100元出頭，我個人1包大概賺5、60元，剩下的就是甲○○的，因為買家都是他在處理等語（見原審卷第34頁），足認被告確欲販賣毒品咖啡包賺取價差利潤之事實，要無疑義。是被告具有販賣營利之意圖，堪以認定。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告與甲○○、乙○○、丙○○共同販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包予喬裝買家員警之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)被告先交付毒品咖啡包20包予甲○○，由丙○○刊登暗示可販賣毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣與喬裝買家之購毒者談論買賣毒品之數量、單價、外送費等，雙方達成買賣毒品之價金、數量及交易地點等合意後，由甲○○駕車搭載丙○○、乙○○等人至約定地點，丙○○下車持被告上述交付之20包毒品咖啡包中5包，交予喬裝買家之員警並收取價金2700元後，員警旋即表明身分，當場逮捕丙○○、甲○○、乙○○等事實，俱如前述，是被告與甲○○、乙○○、丙○○已共同著手實施販毒之行為，惟員警原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上丙○○與員警就毒品交易之意思表示雖已經一致，甲○○駕車搭載乙○○、丙○○，由丙○○攜毒至交易地點交付毒品，但因警察伺機逮捕，事實上其等彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告與甲○○、乙○○、丙○○上開犯行應論以販賣第三級毒品未遂罪。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之低度行為，為其販賣第三級毒品氯甲基卡西酮未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依同法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時，促請法院注意更正，法院亦得依職權查明；僅於犯罪時間更動後之犯罪事實，已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院109年度台上字第588號判決意旨參照）。
⒈本件檢察官起訴書之犯罪事實記載：被告基於對未成年人販
賣第三級毒品之犯意，於109年8月5日21時33分許，在基隆市○○區○○路00號前，以7000元之價格，販賣內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包20包予甲○○。嗣甲○○與丙○○等人於同年8月11日19時20分許，在新北市○○區○○路00號前與員警佯裝之買家交易上開咖啡包，經警當場扣得本案毒品咖啡包5包而循線查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌。⒉本件起訴事實，係指被告於109年8月5日21時33分許，在基隆
市○○區○○路00號前，以7000元之價格所販賣之毒品咖啡包20包，如何於同年8月11日19時20分許經由甲○○與丙○○等人，在新北市○○區○○路00號前與員警佯裝之買家交易毒品咖啡包5包之經過，然依甲○○、乙○○於偵訊及原審前揭證述、被告於警詢、原審、本院之供述及被告與其等之通訊軟體對話紀錄內容，暨丙○○張貼販賣毒品之廣告擷圖、丙○○與警員偽裝之買家對話紀錄、扣案毒品咖啡包等，足認被告於上揭時地，係將毒品咖啡包20包交予甲○○，由丙○○透過社群軟體「抖音（TIKTOK）」，以暱稱「冰糖」刊登「基隆新北咖啡（貼圖）咖啡（貼圖）支援找我」之訊息，向不特定人發送販售毒品咖啡包之廣告，藉以對外銷售，業如前述，是本院依據上述卷內證據，更正檢察官起訴之基本社會事實，並無礙於辨別起訴犯罪事實同一性（最高法院109年度台上字第588號判決同此意旨；另參本院108年度上訴字第547號判決亦採相同意旨，該案雖被告不服提起上訴，復經最高法院109年度台上字第952號駁回上訴確定），且臺灣基隆地方檢察署檢察官於原審已陳明更正起訴事實為被告與甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品，並更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌等語（見原審卷第82頁），自毋庸變更起訴法條。辯護人為被告辯護稱：被告涉犯共同販賣第三級毒品未遂犯行，無法變更起訴事實而審理，應由檢察官另行起訴等節，依上述說明，要屬誤解。至甲○○於偵訊證稱：我跟被告取得毒品咖啡包20包後，應該賣過3、4次，最後5包就是本案被查獲的5包等語（見偵6334號卷第71頁），然本件甲○○駕車搭載丙○○、乙○○等人於109年8月11日19時許，在新北市○○區○○路00號前交易毒品咖啡包5包為警查獲外，甲○○證述其餘販賣毒品咖啡包之犯行，並非本件起訴犯罪範圍內，無從併予審判，附此敘明。
(四)被告與少年甲○○、乙○○、丙○○就前開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於行為時已滿20歲，為成年人；少年甲○○、乙○○、丙○○於行為時均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可佐（見偵34815卷第8、15、24頁），被告於原審雖辯稱：我是經由乙○○介紹認識甲○○，因為甲○○都是騎機車或開車與我見面，所以我認為他有滿18歲，另外我也不知乙○○幾歲云云（見原審卷第34頁），惟甲○○於原審證稱：被告有問我幾歲，是我在車上跟被告拿毒品之前，被告在他租屋處問過我，我就跟他說我16、17歲等語（見原審卷第67至70頁），並依被告於偵訊供稱：甲○○、乙○○於109年8月間有去過萬里區租屋處，他們來打桌球及喝酒等語（見偵6334號卷第60頁），可認甲○○、乙○○曾與被告一同打球、飲酒，並數次前往被告之租屋處，復參諸卷附甲○○、乙○○、丙○○為警查獲現場拍攝之照片（見偵34815卷第49、50頁反面頁）所示，由甲○○、乙○○、丙○○之穿著打扮、樣貌可知其等年紀尚輕，且被告對於甲○○於原審證述：其與被告於案發前認識差不多1個月等語（見原審卷第68頁），並未爭執，足認被告與甲○○於案發當時僅認識約1個月，雙方並非熟識之情形下，甲○○證述被告於案發前曾詢問其年紀時，其有告知16、17歲等情，合於常情，堪以採信；另乙○○於原審雖證稱：被告好像不知道我在就讀○○國中，我沒有跟他講等語，然丙○○、甲○○、乙○○分別係93年7月、92年7月、94年11月生，丙○○、乙○○之年紀較甲○○輕，被告經由甲○○之告知而知悉甲○○係未滿18歲之少年，衡情被告對於年紀較甲○○輕之丙○○、乙○○，自應知悉其等亦為未滿18歲之少年，是被告於原審辯稱：我認為甲○○有滿18歲，另外我也不知乙○○幾歲云云，與事實不符，不足採信。故被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
(五)被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因喬裝買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
(六)按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告祇須在偵查階段有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均符合「偵查中之自白」之要件，不以始終承認為必要。而所謂偵查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字第2722號刑事判決參照）；前揭判決雖係論述109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，惟對照修正前後之該項條文，僅是將原規定之「審判中自白」修正為「歷次審判中均自白」，而未變動「偵查中自白」之要件。是以上述關於「偵查階段之自白」之論述，於毒品危害防制條例第17條第2項規定修正施行後仍應為相同解釋。本件被告於110年4月27日偵訊時雖否認有販賣第三級毒品或與甲○○共同販賣第三級毒品云云（見偵6334號卷第61、62頁），惟被告於109年8月26日警詢時供述：我知道甲○○他們要拿毒品咖啡包去賣，等與買家交易完成後，會再以1包350元至450元不等的價格回帳給我，並由我出資金給甲○○及乙○○，他們會將沒有賣完的咖啡包放置在我租屋處新北市○○區○○街00號，我有給他們該處所的鑰匙，1包大概獲利50至100元等語（見偵34815卷第5頁反面至第7頁），堪認被告於偵查階段已自白販賣第三級毒品犯行，被告於原審及本院均供承販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
三、撤銷改判之理由：原審審理後，認為被告犯罪不能證明，另就本案事證所顯示被告涉犯與甲○○、乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品未遂犯行，已逸脫檢察官起訴之範圍，與起訴之基本社會事實並非同一，無從依檢察官更正後法條審理，因而為無罪諭知，依上述說明，尚有未恰，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與少年甲○○、乙○○、丙○○欲販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、於本院自陳大學肄業之智識程度，現與妻子及二名幼子同住之生活狀況，暨被告前無犯罪紀錄之素行狀況（見本院卷第31、32頁之本院被告前紀錄表），並於犯後坦承共同販賣第三級毒品未遂犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
(一)扣案毒品咖啡包5包，經取樣送鑑後，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（淨重合計26.3449公克、驗餘淨重合計26.0828公克），已如前述，該等扣案毒品咖啡包屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案IPHONE6PLUS手機1支（含SIM卡1張），係被告本案連繫使用，業據被告於本院供述在卷（見本院卷第91頁），並有上開手機畫面翻拍照片在卷可參(見偵34815卷第63至74頁)，足認該扣案手機1支（含SIM卡1張）係被告販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至員警查獲丙○○、甲○○、乙○○等人，扣得其等持用之手機，分別為丙○○、甲○○、乙○○所持有，被告並非上開手機之所有權人，又無證據證明被告有共同處分權，自不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國111年2月24日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國111年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。