臺灣高等法院110年度上訴字第3357號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3357號刑事判決

裁判日期：民國111年02月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3357號上訴人即被告 趙良明 指定辯護人 高立翰 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第341號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32498號、109年度偵字第42277號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、趙良明（涉嫌殺人未遂部分，另經檢察官為不起訴處分）明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟為下列行為：
㈠趙良明基於持有可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及子彈之
犯意，於民國106至107年間某日，在新北市新莊區後港一路某公園，向真實姓名年籍不詳自稱「黃致維」（音譯，綽號「 小肯 」，已歿）之成年人，以新臺幣（下同）12萬元，購買如附表編號3、5所示可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝編號0000000000、0000000000）及如附表編號4、6、10所示具有殺傷力之子彈共8顆暨如附表編號8、9所示之尚未擊發子彈共2顆（合計10顆），而非法持有之(持有期間至為警查獲日109年8月17日及同年11月4日，詳後述㈢部分)。
㈡趙良明因不滿 曾家偉 向其催討債務，竟另行起意，基於恐嚇
危害安全之犯意，於109年8月17日0時53分許，攜帶如附表編號1所示之空包彈槍1枝（槍枝編號0000000000）、附表編號2所示之空包彈3顆、如附表編號3所示之非制式手槍
1枝（槍枝編號0000000000）及如附表編號4、7-10所示之子彈9顆等，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭自小客車），前往曾家偉所在地點即新北市○○區○○街00巷00號前，持如附表編號3所示之非制式手槍1枝下車，其先拉該非制式手槍之滑套時，不慎掉落如附表編號10所示之子彈1顆在地上，再朝曾家偉左上方外側、地板連續射擊2發子彈後，復駕駛系爭自小客車，從新北市新莊區裕民街72巷口迴轉至曾家偉面前，又持如附表編號1所示之空包彈槍朝曾家偉方向擊發空包彈1發，致曾家偉心生畏懼，致生危害於安全。
㈢嗣警方於110年8月17日0時58分許，接獲新北市警察局勤
務指揮中心（下稱勤務指揮中心）通報後，至新北市○○區○○街00巷00號前之槍擊現場，經曾家偉向警方報案，並查扣趙良明擊發後遺留在現場之如附表編號7至9之彈殼3顆及如附表編號10所示之子彈1顆。再經警循線於同（17）日2時30分許，在新北市○○區○○街00巷0弄0號即趙良明居所前，當場查獲趙良明，並在其停放於上開居所前之系爭自小客車副駕駛座上，查扣如附表編號1所示之空包彈槍1枝（含彈匣1個）及如附表編號2所示之空包彈3顆；嗣於同（17）日10時30分許，經警方於新北市○○區○○路○000000號與第264404號燈桿間之草叢處，起獲如附表編號3所示之非制式手槍1枝（含彈匣1個）及如附表編號4所示之非制式子彈5顆。警方另於109年11月4日13時許，持搜索票至趙良明上開居所執行搜索，在上開居所屋頂水塔下，查扣如附表編號5所示之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝編號0000000000）及如附表編號6所示之制式子彈2顆。
二、案經曾家偉訴由新北市政府警察局新莊分局暨新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意上開證據具證據能力（見本院卷第81、111頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：㈠上揭事實欄一、㈠、㈡之事實，業經被告趙良明於偵查、原審
及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第32498號卷，下稱偵32498卷，第17-25、123-125頁、109年度偵字第42
277號卷，下稱偵42277，第15-22、59-60頁、原審卷第89、136-139頁、本院卷第80、114頁），並經證人即告訴人曾家偉、證人 曾偉哲 於警詢中證述明確在卷（見偵32498卷第27-32頁）。
㈡且查，如附表編號1至6所示槍彈查獲之經過情形，有新北
市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄及扣押物品目錄表3份、車輛詳細資料報表、案發現場暨查扣本案槍枝照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告暨現場照片、新北市政府警察局110年9月23日新北警鑑字第1091857918號鑑驗書、新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月31日新北警刑七字第1104513582號函檢附本案搜索錄影光碟1片、新北市政府警察局新莊分局110年9月10日新北警莊刑字第1104040969號函檢送職務報告暨新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單各1份等件附卷可稽（見偵32498卷第49-53、57-61、65-71、73、83-103、143-145、149-163、167-170、171-176頁、原審卷第191頁）。
㈢扣案如附表編號1至6所示之槍枝3枝及子彈7顆，與留置
案發現場如附表編號7至10所示之彈殼3顆及子彈1顆，經內政部刑事警察局鑑定結果，如附表編號1所示之槍枝1枝係土耳其RETAY廠84FS型、槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力之空包彈槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000)；如附表編號3、5所示之槍枝2枝均係仿手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，係具有殺傷力之非制式手槍(各含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000、0000000000)；如附表編號2所示之子彈3顆，均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力；如附表編號4所示之子彈5顆，均係口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具有殺傷力；如附表編號6所示之子彈2顆，均係口徑9×19mm，均具殺傷力；如附表編號7所示之彈殼1顆（現場編號1），係已擊發之口徑9mm制式空包彈彈殼；如附表編號8所示之彈殼1顆（現場編號2），係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；如附表編號9所示之彈殼1顆（現場編號3），係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼；如附表編號10所示之非制式子彈1顆（現場編號4），係由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。又如附表編號7所示之彈殼1顆（現場編號1）係已擊發之口徑9mm制式空包彈彈殼，且其彈底特徵紋痕與如附表編號1所示之空包彈槍之試射空包彈殼相吻合，認係由附表編號1所示之空包彈槍所擊發；如附表編號8、9所示之彈殼2顆（現場編號2、3）均係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，且其中如附表編號9所示之彈殼1顆（現場編號3）彈底特徵紋痕與附表編號3所示非制式手槍之試射彈殼相吻合，認係由如附表編號3所示之非制式手槍所擊發；另如附表編號8所示之彈殼1顆（現場編號2）彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由如附表編號3所示之非制式手槍所擊發，此有新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告暨現場照片、內政部刑事警察局109年10月15日刑鑑字第1090094732號、109年10月20日刑鑑字第1090094731號、109年12月16日刑鑑字第1098023572號鑑定書各1份在卷可憑（見偵32498卷第143-163、171-176、185-188頁、偵42277卷第69-72頁）。㈣又如附表編號8所示之彈殼1顆（現場編號2）彈底特徵紋痕不
足，固無法鑑定是否由如附表編號3所示之非制式手槍所擊發；而如附表編號10所示之子彈1顆（現場編號4）亦未鑑定是否具殺傷力，然查，被告於偵查中自承：我先拿沒有阻鐵的那把槍拉滑套，就掉了一顆子彈，接著朝被害人的左後方空中及地面各射擊一發，接著上車再繞回來，拿槍管有阻鐵的那一把槍，再對被害人附近射擊一發空包彈等語（見偵32498卷第124頁），核與證人曾家偉於警詢中之證言相符（見偵32498卷第28頁），足認如附表編號8所示之彈殼1顆（現場編號2）應係由如附表編號3所示之非制式手槍所擊發無訛；而如附表編號10所示之子彈1顆（現場編號4），係被告案發當日持如附表編號3所示之非制式手槍1枝下車，先拉該非制式手槍之滑套時，不慎掉落在地上，且該顆子彈與如附表編號4所示之子彈均係由口徑9mm制式空包彈組合而成乙節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書109年10月15日刑鑑字第1090094732號、109年10月20日刑鑑字第1090094731號鑑定書各乙份可稽（見偵32498卷第171-176、185-187頁），足見如附表編號10所示之子彈1顆客觀上應具有殺傷力。
㈤綜上所述，被告具任意性之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告前開犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續
，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成之為「狀態犯」者不同。次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨參照）。又未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號刑事判決意旨參照）。查非法持有本案槍彈事實，業據本院認定事實如前。從而，依據上開說明，被告非法持有本案槍彈之時間應至為警查獲日109年8月17日及同年11月4日，其犯行始為終止，故槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，然有關本案被告持有行為，仍應以終了時作為有無行為後法律變更之比較基準時點。從而，本案被告非法持有本案手槍、子彈之行為，應逕行適用109年6月10日修正公布之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項規定，尚不生新舊法比較問題，合先敘明。
㈡核被告非法持有上開非制式手槍及子彈暨嗣後恐嚇曾家偉之
行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。且查：
1.被告以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪處斷。
2.又被告自106至107年間某日起至109年11月4日為警查獲止之持有如附表編號3至6所示之槍枝及子彈行為，均具有行為繼續之性質，均為繼續犯，均應論以單純一罪。未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數顆同種類子彈），仍各為單純一罪，被告雖同時持有上揭附表編號所示之槍、彈，仍應各論以單純一罪。原判決雖漏未論述此部分，惟於判決本旨不生影響，爰不撤銷原判決，附此敘明。
3.另被告先基於防身之目的持有上開槍彈等情（見偵42277卷第19頁），嗣因曾家偉向其討債引起糾紛，2人約見面後發生口角，被告始臨時起意持槍朝曾家偉左上方外側及地板等處射擊，以威嚇曾家偉等情，業據本院認定如前，則其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪與嗣後所犯之恐嚇危害安全罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
4.被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用：⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵查被告於警詢時供述：我於3年前暑假時，在新莊區後港公
園向「 黃志瑋 」(音譯)買2把手槍，共12萬元，並附贈10餘顆子彈，但他前年已自殺等語（見偵42277卷第18頁）。
是以本案被告雖於偵查或審判中供述如附表編號3至6所示之非制式手槍及子彈之來源係自稱「黃志瑋」之成年人，然因「黃志瑋」業已死亡，故警方亦無從查獲該人。從而，被告雖供述槍彈來源，然核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段之減輕或免除其刑規定不符。
5.被告並無自首之適用：⑴按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員
自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決參照）。
⑵經查：
①被告於審理中雖供述：（109年8月17日凌晨你開完槍後，
如何被警方查獲？）我在家時，然後打給新莊分局警員說要自首，然後出門在樓下就遇到警察。當時警察還沒打電話給我，是我大約開槍後，隔了20分鐘後，先用Line打給警察「 阿嘉 」(按即證人 陳羿嘉 ，即被告主張當時致電通話之警員)，「阿嘉」是新莊分局小隊長。我在電話中說我在裕民街開槍，我可以去找你自首嗎？他說他要幫我連絡丹鳳派出所的警察，叫我直接去丹鳳派出所報到，我要從家出門時，就遇到丹鳳派出所警員等語（見原審卷第137頁）。
②惟查，經原審函詢新北市政府警察局新莊分局本案查獲被告
過程，該分局則覆以：本案被告開槍射擊後，勤務指揮中心於109年8月17日0時53分40秒，接獲民眾報案後，警方派員於同日0時58分許，到達位於新北市○○區○○街00巷槍擊現場，經被害人報案，並調閱監視器後，發現系爭自小客車涉有重嫌，雖系爭自小客車車主登記「瀧安商行」，惟因系爭自小客車曾於丹鳳派出所轄區遭盤查，故警員立刻發現系爭自小客車使用者為趙良明(按即本案被告)，且經被害人曾家偉至上開派出所報案，並稱開槍之人即是趙良明，警方調閱監視器後，發現系爭自小客車正欲開往其位於新北市○○區○○街00巷0弄0號居所，…但【職當下查獲趙良明前尚未接獲其要自首之通知】等節，有新北市政府警察局新莊分局110年9月10日新北警莊刑字第1104040969號函檢送職務報告暨勤務指揮中心受理各類案件紀錄單各1份附卷可稽(見原審卷第199、201頁)，是以，本案被告開槍射擊後，民眾已於109年8月17日0時53分40秒，向勤務指揮中心報案，而警員於同日0時58分許已到達本案槍擊現場，承辦警員依據系爭自小客車車號及被害人曾家偉指述之證據，已有客觀之合理懷疑足認被告犯案，且亦未接獲任何勤務中心通報被告自首之通知；易言之，本案勤務中心於109年8月17日0時53分40秒接獲民眾報案後，警方派員於同日0時58分許，到達位於新北市○○區○○街00巷槍擊現場，發現系爭自小客車涉有重嫌並參酌被害人指述後，已有高度可能性足認被告係犯罪行為人而已發覺被告犯罪，是時警員並未接獲任何勤務中心通知被告自首之通知，已難認為被告有自首之行為存在。
③雖被告及其辯護人主張：被告於案發後20分鐘，先以Line通
話功能致電新莊分局偵查 佐陳羿嘉 ，並表示自首本案，應有自首之適用云云(見本院卷第83頁)，是依被告及其辯護人上開所述本案案發後20分鐘致電警員陳羿嘉之時間，應為109年8月17日1時13分許，惟本案警方派員於同日0時58分許到達位於新北市○○區○○街00巷槍擊現場，發現系爭自小客車涉有重嫌並參酌被害人指述後，已有高度可能性足認被告係犯罪行為人而已發覺被告犯罪，早於被告所述之109年8月17日1時13分許致電警員陳羿嘉之時間，質言之，被告致電警員陳羿嘉之時間已在其犯罪嫌疑經其他警員發覺後，自難認為係「偵查機關發覺前」。
④且本院經傳喚證人陳羿嘉，證人於本院審理時證稱：被告有
以通訊軟體打電話給伊，被告並有說向仇家開槍，問伊現在怎麼做，惟伊當時沒有上班，有先聯繫同仁這件事情，但時間有可能是在勤務中心聯繫承辦警員「 李宜庭 」後，一般接到非責任轄區之刑案，會去找勤務中心有無接獲一樣的報案內容，若有接獲，原則上會叫我們刑警大隊自己聯繫轄區派出所，看後面要如何查處；若沒有接獲報案，就由我們接獲的單位派人去處置等語(見本院卷第106至110頁)，是依證人上開證述之內容可知，若未接獲自首之報案，原則上即由刑警大隊派人處理，本案被告開槍射擊後，【民眾既已於109年8月17日0時53分40秒，向勤務指揮中心報案，且承辦警員亦未接獲任何勤務中心通知被告自首之通知】，有前揭職務報告1份附卷可稽(見原審卷第199頁)，而本案係由勤務中心經民眾報案後，聯繫新北市政府警察局新莊分局偵查隊刑二小隊及偵查副隊長 江俊賢 ，再由線上警力到場處理，勤務中心並無接獲任何「自首」報案之電話而轉知刑警大隊處理等節，亦有上開職務報告書暨勤務指揮中心受理各類案件紀錄單各1份附卷足佐，由此可證本案係由勤務中心依民眾報案所致，並非因被告自首而由刑警大隊派人處理甚明。
⑤至於警方調閱監視器後，發現系爭自小客車正欲開往其位於
新北市○○區○○街00巷0弄0號居所，故警員立刻前往該址，到達後發現被告剛到家正準備下車時，警員上前盤查，現場經被告坦承確係其於○○街00巷開槍，並向警員表示其有與新莊分局偵查佐陳羿嘉(暱稱「阿嘉」)表示要申告自己犯罪事實乙節，固亦有前揭職務報告附卷可佐，然是時警員業已發覺被告前揭犯行始至其位於新北市○○區○○街00巷0弄0號居所盤查，並無礙於本案業經警員發現被告係犯罪行為人之事實認定，附此敘明。
⑥準此以觀，依被告所述本案案發後20分鐘致電警員陳羿嘉之
時間，既經認定為109年8月17日1時13分許，惟本案警方派員於同日0時58分許到達位於新北市○○區○○街00巷槍擊現場，發現系爭自小客車涉有重嫌並參酌被害人指述後，已有高度可能性足認被告係犯罪行為人而已發覺被告犯罪，早於被告所述之109年8月17日1時13分許(案發後20分鐘)致電警員陳羿嘉之時間。從而，本案被告乃在犯罪已發覺後，始向警員申告犯罪事實，核與自首之要件未合，此部分無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條之規定減輕或免除其刑。
⑶此外，被告固另以：（109年11月4日警方持搜索票，在你
住處，查獲如附表編號5所示非制式手槍【即C槍】經過情形為何？）當時我沒有跑，警方持搜索票時，我在家，後來警方上去水塔就發現C槍，當時警察問我有沒有槍，我跟警察說在樓上水塔那，他就說他要上去看，因為那邊比較小，所以他們一個一個上去，後來我上去時，他們就已經看到槍了云云（見原審卷第137頁），惟經原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊本案查獲被告過程，覆以：①本案係109年10月21日接獲A1檢舉，並提供被告持有槍彈之相關佐證，供刑事警察大隊偵辦，全案彙整相關事證後，於109年11月4
日，以新北警刑七字第1094575954號搜索票聲請書，向本院聲請搜索票獲准。②查緝過程係刑事警察大隊員警進入屋內上樓時，被告已由3樓房間，預見警方上門查緝，隨即上至住家屋頂，將槍彈藏放屋頂水塔下，刑事警察大隊見狀隨即上至屋頂查緝，當場見被告由屋頂樓梯爬下樓，執行搜索後，隨即在住家屋頂水塔下，起獲本案扣案槍彈等情，有原審109年聲搜字1878號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊110年8月31日新北警刑七字第1104513582號函檢附本案搜索錄影光碟1片在卷可參（見偵42277卷第23頁、原審卷第191頁）。是以，本案如附表編號5所示之非制式手槍，係警方接獲A1檢舉聲請搜索票後，由警方在上開居所屋頂水塔下搜索查獲，並非被告向警員指明該手槍放置在樓上水塔處而起獲。從而，本案被告持有如附表編號5所示非制式手槍之犯行，係警方接獲A1檢舉，已發覺犯罪後聲請搜索票而查獲，自與自首之要件不符，此部分亦難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條規定減輕或免除其刑。
三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳高中畢業，現在從事水電工，經濟狀況勉持，其基於防身之目的持有上開可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2枝及子彈12顆，且於深夜駕車攜帶該槍彈與曾家偉理論，復於公眾往來之道路上朝曾家偉方向鳴槍，嚴重危害社會治安，兼衡被告犯案時年紀甫滿21歲，犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別以被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣100000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；並就其恐嚇危害安全罪部分，處有期徒刑8月，並定其執行刑為有期徒刑5年8月；另以如附表編號3至6、10備註欄所示之槍枝（含彈匣）及子彈不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；如附表編號1、2所示之槍砲，均為被告所有，供本案恐嚇被害人所用之物，依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。扣案如附表編號4、6所示之子彈3顆，經鑑定試射後所剩彈頭、彈殼，及本案槍擊現場扣得如附表編號7至9所示之彈殼3顆，均已不具有子彈之完整結構，喪失其效能，而不具殺傷力，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收等節，核原審就此部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：㈠本件情形，被告趙良明自陳其於距案發時20分後，即以通訊
軟體Line致電新莊分局員警陳羿嘉陳述其在○○街開槍之事實，並表明欲自首之意思，核本件之案發地及被告趙良明之住、居所均在新莊分局轄區内，員警陳羿嘉自屬具偵查權之公務員。另由原審判決理由所載内容以觀，丹鳳派出所警員係因被害人曾家偉至派出所報案及調閱現場監視器畫面後，始確認被告趙良明即為開槍之人，而本案之案發時點為109年8月17日0時53分許，被告 趟良明 嗣於案發20分後，即致電新莊分局員警陳羿嘉表明自首之意思，參被害人曾家偉初次製作警詢筆錄之時間點為109年8月17日2時43分，有此可知，被告趙良明自首時點似乎早於被害人曾家偉提告之時點；又原審判決雖以新莊分局丹鳳派出所警員於新北市○○區○○街00巷0弄0號盤查被告趙良明時，尚未接獲偵查佐陳羿嘉有關被告將要自首之通知，認本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條減刑規定之適用，然被告趙良明既已向具有偵查權限之新莊分局偵查佐陳羿嘉，陳述其在裕明街開槍之事實，並表明欲自首之意思，應已符合刑法第62條規定關於自首之要件，而有減刑規定之適用。再者，偵查佐陳羿嘉未即時將被告趙良明自首之事實轉告新莊分局丹鳳派出所警員之不利益，當不應由被告趙良明承擔。
㈡本件情形，被告趙良明為本案犯行時年僅21歲，且其因患有
過動症及焦慮症，自幼承受許多來自於同儕及社會之壓力，使其較容易受到外界環境及他人影響，其因一時失慮，誤觸本件持有非制式手搶及恐嚇犯行，參其於偵、審中均坦承全部犯行，節省訴訟勞費，使明案速判，堪屬其人格更生之表徵；觀其全部犯罪情節，應認就持有非制式手搶罪部分，若逕處最輕本刑有期徒5年，尚屬過重，應有刑法第59條減刑規定之適用，原審判決未予適用，已有量刑失衡之情等語。
五、經查：㈠本案被告乃在犯罪已發覺後，始向警員申告犯罪事實，核與
自首之要件未合，此部分無法依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第62條規定減輕或免除其刑，已據本院逐一說明如前(詳前述)，被告上訴意旨猶執陳詞置辯，委無可採。另被告上訴意旨以被害人曾家偉初次製作警詢筆錄之時間點為109年8月17日2時43分，因認被告自首時點早於被害人曾家偉提告之時點云云。然查，被害人何時初次製作警詢筆錄與被告於何時自首等節，並無必然性，亦即，倘被告犯罪已被偵查機關發覺，縱被害人初次製作警詢筆錄之時間晚於被告向偵查機關自承其犯罪之時間，亦無礙於偵查機關已因其他情事而發覺被告犯罪之情事。故被告上訴意旨以被害人初次製作警詢筆錄之時間遽以推測被告自首係於警方發覺被告犯罪前，自無可採。又被告上訴意旨雖以偵查佐陳羿嘉未即時將被告趙良明自首之事實轉告新莊分局丹鳳派出所警員之不利益，當不應由被告趙良明承擔云云。然本案依被告之主張，認其有於案發後向警員陳羿嘉申告自己犯罪之事實，惟本案警方派員於同日0時58分許到達位於新北市○○區○○街00巷槍擊現場，發現系爭自小客車涉有重嫌並參酌被害人指述後，已有高度可能性足認被告係犯罪行為人而已發覺被告犯罪，亦早於被告所述之109年8月17日1時13分許(案發後20分鐘)致電警員陳羿嘉之時間乙節，亦據本院認定如前，被告上訴意旨經核亦與本院前開認定不符，自難憑採。
㈡按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查，被告長期持有具殺傷力之非制式手槍共2枝及子彈共12顆，嗣更攜帶如附表編號1、3所示之槍枝外出與曾家偉理論，復於公眾往來通行之道路上對曾家偉之左上方外側、地板鳴槍，嚴重危害社會治安，且參以被告無視法令禁制而為本案未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，及恐嚇危害安全罪之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案原審所科處之刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。
㈢末按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第5
7條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
六、從而，被告以前事由指摘原判決等節，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國111年2月24日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國111年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號被告持有及遺留案發現場之物品種類及數量應沒收之物1土耳其RETAY廠之84FS型、槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力之空包彈槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000)。如左。2不具金屬彈頭，不具殺傷力之口徑9mm制式空包彈參顆。如左。3仿手槍外型製造，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之具有殺傷力之非制式手槍1枝(含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000)。如左。4由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，可擊發，具有殺傷力之非制式子彈伍顆（經試射子彈貳顆）。未經試射之左列子彈參顆。5仿手槍外型製造、組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）。如左。6具殺傷力之口徑9×19mm制式子彈貳顆（經試射子彈壹顆）。未經試射之左列子彈壹顆。7已擊發之口徑9mm制式空包彈彈殼壹顆。（現場編號1）如左。8已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼壹顆。（現場編號2）如左。9已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼壹顆。（現場編號3）如左。10由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，具有殺傷力之非制式子彈壹顆。（現場編號4）如左。