裁判字號：最高法院99年台上字第5176號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一七六號上訴人甲○○選任辯護人 蔡清河 律師上訴人丙○○
乙○○上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院 台南 分院中華民國九十七年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一二六四八號，九十六年度偵字第二七０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○誣告、偽證，及丙○○、乙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、誣告罪以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為成立要件。原判決認定甲○○擔任台南市政府警察局第一分局（下稱台南市第一分局）刑事組小隊長時，假借職務上之權力及機會，以上訴人乙○○、丙○○及 林根本 、 林素娥 、 林承達 、 林欣融 、 王重又 、 林欣穎 、 謝志村 、 鄭蜜修 、 王坤森 、 邱上林 等人擔任秘密證人，配合甲○○製作不實之筆錄之方式，誣告 王大木 、丁○○犯罪等情。甲○○所為，或已觸犯公務員登載不實罪責，但其依刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，將不實之筆錄向檢察官及司法警察官報告，僅屬輔助偵查行為，與誣告罪之申告行為有間。且其身為有偵查犯罪職權之「公務員」，不可能身兼誣告罪之申告人，應無成立誣告罪之餘地。原判決論以誣告刑責，適用法則不當。㈡、起訴書記載甲○○之犯罪行為時間，均在刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行前，應有修正前刑法牽連犯規定之適用。依起訴書所載甲○○之犯罪事實，倘認甲○○與 謝慶輝 、林根本等人有誣陷王大木、丁○○之犯罪計畫，則製作不實之秘密證人筆錄，由甲○○提出向台南市第一分局及台灣台南地方法院檢察署檢察官報告王大木、丁○○涉有恐嚇取財及持槍強盜等流氓犯行，致王大木經檢察官聲請法院羈押四十天後，再由檢察官以強盜、恐嚇取財等罪名對王大木及丁○○提起公訴；甲○○於該案偵查中提供有關之通訊監察譯文表、王大木前科紀錄表及A1、A9秘密證人筆錄，透過謝慶輝轉交給林承達、林欣融；進而於該案審理中為偽證行為，均應涵蓋於整個犯罪計畫，係出於陷害王大木、丁○○之概括犯意，而在客觀上其洩密、偽證等行為，與犯罪之目的間，亦有直接密切之牽連關係，應屬牽連犯，原判決就甲○○所涉誣告、洩密及偽證等犯行，分論併罰，有適用法則不當之違法。㈢、甲○○既已認罪，顯有悔意，其係受謝慶輝利用，並非居於主導地位，而始作俑者之林根本家族諸人均以認罪協商方式及捐助公益款項、賠償被害人損失而求得寬典，而甲○○則未能獲得求取寬典之機會，原判決對上訴人之量刑未免過苛等語。丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○僅在秘密證人A10之筆錄上簽名，並未與甲○○共同為虛構事實之行為，應與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之構成要件不符，原判決論以刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，適用法則不當。㈡、原判決認定丙○○所為「足以生損害於王大木、丁○○及國家刑罰權之行使」，然主文部分僅記載「足以生損害於他人」，未記載損害於「公眾」，有主文與事實矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○是在受 許秋鳳 、謝慶輝拜託下，製作不實之秘密證人A6筆錄，其餘部分並不知情亦未參與，原判決認為林欣穎擔任秘密證人A5之不實筆錄部分，乙○○亦為共同正犯，與卷內資料不符。又乙○○之筆錄內容未涉及丁○○，無法生損害於丁○○。㈡、乙○○係聽信於許秋鳳而製作不實筆錄，且製作筆錄其亦在場。原審對許秋鳳是否為共同正犯，並未加以傳喚調查，有調查證據未盡之違法。㈢、乙○○於甲○○製作之筆錄係證人身分，並未為告訴、告發，自不成立誣告罪，原判決認乙○○所為構成誣告罪，有適用法則不當之違法等語。
惟查：本件原判決認定甲○○、丙○○、乙○○分別有原判決事實欄二所載之誣告、行使公務員登載不實之公文書等犯行，甲○○另有如原判決事實欄四所載之偽證犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定，從一重論處甲○○公務員假借職務上之權力、機會共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，及證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述二罪罪刑（誣告部分依刑法第一百三十四條前段規定加重其刑後，處有期徒刑七年，褫奪公權六年；偽證部分處有期徒刑四年）；另依修正前刑法牽連犯規定從一重分別論處丙○○、乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑（丙○○累犯，處有期徒刑一年六月；乙○○處有期徒刑一年二月）；並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。係以：甲○○、丙○○、乙○○之自白，共同被告林根本、王重又、林承達、林欣融、林素娥、林欣穎、王坤森之陳述，證人王大木、丁○○、邱上林、證人即警員 張榮津 、 李偉民 、 李世雄 之證言，王大木、丁○○之入出境紀錄表、編號A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7、A8、A9、A10、A11及A12秘密證人之偵訊（調查）筆錄影本、王大木前科資料及銀鳳企業有限公司譯文表、林根本支付謝慶輝款項明細、第一審法院八十八年度訴字第三九九號案件之審判筆錄及證人結文影本等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、刑法上之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為成立要件。虛偽申告之方式為告訴、告發、自訴、檢舉、報告或陳情，在所不問。又所為之虛偽申告，不論係直接或間接方式，祇須達到該管公務員時，即已成立。本件依原判決所認定之事實，甲○○係假借其身為警察人員之職務上權力及機會，以林根本、林素娥、林承達、林欣融、王重又、乙○○、丙○○、林欣穎、謝志村、鄭蜜修、王坤森、邱上林分別擔任秘密證人，虛構王大木、丁○○有持槍恐嚇取財、持槍強盜等犯行，由甲○○製作十二份不實之秘密證人檢舉筆錄，進而行使向台南市第一分局及台灣台南地方法院檢察署檢察官誣告王大木、丁○○犯罪。據此以言，甲○○與林根本等人具有正犯關係，故其為林根本等人製作不實之筆錄時，尚難認已完成向該管公務員為虛偽申告之行為，然其將製作完成之不實筆錄循行政程序交予有偵查犯罪權限之上級司法警察官及移送於檢察官時，其誣告犯行即已成立，原審對甲○○論以誣告及行使公務員登載不實之公文書二罪之牽連犯，適用法則自無違誤。又依卷附乙○○之秘密證人筆錄（A6）所載，其係以秘密證人之身分主動檢舉王大木有持槍強盜等犯行，並非於偵查、審判中以證人身分被動應訊，而為不實之陳述，自屬誣告罪之虛偽申告行為，乙○○上訴意旨㈢指稱其所為與誣告罪之構成要件不合云云，即與卷證資料不相適合。㈡、修正前刑法所謂之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言，至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯，若行為人於犯罪後，始行起意另一犯罪行為，二罪間自難認有牽連關係，應屬併罰關係。依原判決所認定之事實，甲○○係在原判決事實欄二部分之誣告等犯罪已成立後，嗣因林承達、林欣融經檢察官傳喚作證時，始另行起意為原判決事實三欄部分之洩密犯行（此部分見後述）；又王大木、丁○○遭誣告之案件（即第一審法院八十八年度訴字第三九九號）審理中，甲○○經法院以證人身分傳喚後，始又另行起意，為原判決事實欄四之偽證犯行。則甲○○之上開各該犯行，顯係分別另行起意而為，彼此罪間難認有何直接密切之牽連關係，原判決因認甲○○所犯上開三部分之罪應分論併罰，自不能指為違法。㈢、量刑輕重為事實審法院之職權，且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑。原審經審酌甲○○身為警察人員，竟未能恪遵職守，為圖私人利益恣意妄為，利用國家賦予調查犯罪之權力，覓得高達十二位秘密證人，濫製不實筆錄，虛構犯罪情節，偽造證據資料陷害無辜，惡性重大，並致王大木、丁○○被以重罪起訴，王大木更曾遭羈押，身心飽受煎熬，造成其等辛苦建立之事業與信譽，毀於一旦，其所為並嚴重違反警紀，損害警察形象，使警譽蒙塵等一切情狀，對甲○○所犯上開假借公務員權力誣告、偽證二罪，分別量處有期徒刑七年、四年，誣告罪部分褫奪公權六年，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，已就刑法第五十七條各款所定事項及甲○○之責任基礎暨一切情狀予以審酌，所為之量刑未逾越法定刑度範圍，亦無違反比例原則、罪刑相當原則，當無違法可言。㈣、修正前刑法第三十一條第一項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」（該條項於九十四年二月二日修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」）原判決於理由四、㈡已說明丙○○雖不具公務員身分，然與具有公務員身分之甲○○有共同之犯意聯絡及行為分擔，依上述規定，亦為共同正犯。丙○○雖未實際參與製作不實筆錄，然其既與甲○○有正犯關係，原審因而按甲○○之特定身分關係，對丙○○一併論以刑法第二百十六條、第二百十三條罪責，於法自無違誤。㈤、原判決認定丙○○與甲○○製作不實筆錄並行使部分之犯行，足以生損害於王大木、丁○○及國家刑罰權之行使，然在丙○○之判決主文部分僅記載「足以生損害於他人」，未記載損害於「公眾」，固屬疏漏，然此與原判決所認定丙○○之犯罪事實及所應適用之法律等判決結果並無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈥、原判決事實欄二、㈢部分所載，係包含甲○○分別對林欣穎（A5）及乙○○（A6）製作不實筆錄之二部分事實，原判決理由四、㈠、⑴中關於此部分之說明，用語雖稍嫌簡略，仍可得知係指甲○○就該等犯行分別與林欣穎及乙○○為共同正犯，並非謂乙○○與林欣穎間亦為共同正犯，乙○○上訴意旨㈠所指，顯屬誤會。㈦、許秋鳳與乙○○是否為共同正犯，與乙○○本身應負之刑責無必然之關聯，檢察官亦未就許秋鳳部分起訴，原審未就此為無益之調查，自不違法。綜上，本件上訴人等上開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、甲○○洩密部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○所犯刑法第一百三十二條第一項之公務員交付國防以外秘密罪（即原判決事實欄三）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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