裁判字號：最高行政法院95年判字第1312號判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：服務標章異議
最高行政法院判決
95年度判字第01312號上訴人美而美食品實業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 許智誠 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國93年12月16日臺北高等行政法院92年度訴字第2672號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣原審參加人 李松田 即美而美食品廠於民國（下同）84年9月7日以「上比美而美」服務標章（下稱系爭標章），作為其註冊第39077號「上比」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條第42類之餐飲服務，向被上訴人前身即經濟部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第107085號聯合服務標章。嗣上訴人以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第7、12、14款之規定，對之提起異議，經被上訴人於88年9月29日以中台異字第881865號審定書為異議不成立之處分，上訴人不服提起訴願、再訴願及行政訴訟，經本院以91年度判字第311號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，經被上訴人再為審查，以92年1月9日中台異字第910867號審定書仍為異議不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：系爭標章與據以異議之第76940號「美爾美」、第75684號「美而梅」、「美而美」服務標章（下稱據爭標章）皆為「美Ｘ美」形態之商標，雖最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，惟並非認弱勢商標就是前揭商標法第37條第10款所指不可註冊之商品通用名稱或第5條所稱不得註冊之不具顯著性之名稱，因此「美Ｘ美」仍可申請註冊，仍具排他性。又前揭判決對弱勢商標要如何判定彼此不構成近似，指出各服務標章於「美Ｘ美」之前，多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別。因此系爭標章與據爭標章是否構成近似，應視「上比」是否足資區別而定。查系爭標章呈「上比」直書「美而美」橫書排列，因其正服務標章就是「上比」，系爭商標僅多加「美而美」三字而已，且「美而美」又特別引人注目，所以最高行政法院才會質疑「美而美」是否是惹人注意之主要部分，被上訴人及訴願決定機關仍避重就輕未予正面回應。然就最高行政法院73年度判字第281號判決認為五字橫書「鼎鳴保爾美」（鼎鳴細小、保爾美巨大）與「保麗美」構成近似來判斷，系爭標章與據爭標章自屬近似。且兩造皆指定使用於「餐飲」事業之經營，有使消費者混淆誤認之虞，有違商標法第77條準用同法第37條第12款之規定。本件經最高行政法院91年度判字第311號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分在案，上開判決依行政訴訟法第216條規定就其事件有拘束各關係機關之效力，被上訴人應依判決意旨重為處分或決定始符前揭行政訴訟法之立法意旨，惟被上訴人卻迴避前揭最高行政法院之判決意旨，仍執前詞，再為異議不成立之處分，且為訴願駁回之決定，顯有違誤。系爭標章係於84年9月7日申請註冊，而上訴人於77年間即以「美而美」表彰其公司及連鎖企業之形象，致力於經營良好之企業形象，為被上訴人所肯定。又據爭標章為「美而美」、「美爾美」及「美而梅」三者，惟被上訴人及原審參加人卻一再誤導本件據爭標章為「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」，並僅就與本件無關之「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章大作文章，卻對據爭之「美而美」、「美爾美」及「美而梅」標章三者與相關條文之關聯性，棄而不論，被上訴人之處分自有違誤之處。被上訴人認上訴人於77年間即以「美而美」表彰其公司及連鎖企業之形象，致力於經營良好之企業形象，有檢送之各種報章、廣告、宣傳品可資證明77年起表彰上訴人公司及連鎖企業形象之「美而美」，確已為知名標章，而為一般消費大眾所共知，並為被上訴人所肯認。系爭標章係84年9月7日始行提出申請，申請當時上訴人註冊之「美而美」服務標章即已為知名標章，系爭標章之申請即已違反前揭商標法第37條第7款規定，依法不得申請註冊。縱嗣後上訴人「美而美」標章於87年被撤銷，惟查知名標章並不以註冊為要件，縱使審定時上訴人據以異議之「美而美」標章已被撤銷，惟由上訴人歷年來對「美而美」標章大量廣告費用之投入，撤銷並無損於「美而美」長久建立之知名度。況且系爭標章申請時，上訴人之「美而美」標章仍合法註冊在案，原審參加人申請時明知上訴人「美而美」標章已註冊存在之事實，且「美而美」標章早已為知名標章，自有違反商標法第37條第7款不得申請註冊之規定。另最高行政法院87年度判字第731號判決亦認「美又美＆美而美」與「巨林美而美」構成近似，其認定理由係認為「美又美＆美而美」與「巨林美而美」二標章，其中「美而美」乃兩商標之主要部分，縱兩商標另有附屬部分「美又美」與「巨林」，惟主要部分「美而美」於異時異地隔離觀察，無論在外觀、讀音上皆有引起混同誤認之虞，即係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，已非所問。前揭行政法院判決既已認定「美又美＆美而美」與「巨林美而美」，「美而美」乃兩商標之主要部分，本件被上訴人卻又認定「上比美而美」與「美而美」，「美而美」非兩商標之主要部分，而為兩者不近似之認定，被上訴人竟就相似案例作成與行政法院完全不同之認定，不僅令上訴人無所適從，亦顯有違誤之處。據上，上訴人之「美而美」標章，既為知名標章，且僅有三個字，則此三字，自為主要部分，而應作為判斷標章是否相同或近似之標準。原審參加人之「上比美而美」標章，與上訴人之「美而美」標章，其主要部分既全部相同，在整體比對上，自屬近似。判斷兩標章是否近似，應就各標章之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，又構成商標之圖形、文字總括其各部分，從隔離之觀察，其全體之外觀上，茍易發生混同誤認，固屬近似。若其主要部分於異時異地隔離觀察，無論在外觀上、名稱上、或觀念上，有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異，則非所問，有最高行政法院45年判字第57號判決可參。又一標章之主要部分並不以單一為限，如具有數個主要部分以表彰其特點，皆為該商標之主要部分，如其中任一部分有使人引起混同誤認之虞，亦為近似。如：「外可克Y.K.K.」與「三開K.K.K.」、「黑松」與「大黑松小倆口」，行政法院判決皆認為構成近似。另最高行政法院87年度判字第731號判決亦曾認「美又美＆美而美」與「巨林美而美」構成近似，承上判決意旨，系爭標章，刻意由直書之「上比」與橫書之「美而美」組成，藉由直書、橫書排列方向之不同，與人「上比」與「美而美」各自獨立之印象，藉以突顯橫書之「美而美」標章，此與據爭標章，參酌前揭判決之判斷基準，兩者主要部分無論外觀、讀音上皆已構成近似，而有違反前揭商標法第37條第12款規定之情事。被上訴人援引最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業為弱勢商標圖樣，惟其與本件案情不同，基於商標個案審查原則，自不得任意比附援引，資為系爭標章異議不成立之依據。抑且，如認「美Ｘ美」三字為弱勢商標不能作為主要部分而為比對，則上訴人「美爾美」註冊標章之主要部分應該為何？上訴人又該如何保護其標章之專用權？行政法院73年度判字第281號判決曾認「鼎鳴保爾美」與「保麗美」兩者係屬近似，即「鼎鳴保爾美」「鼎鳴」字體細小，「保爾美」字體粗大，甚至顯明突出，足以影響整個商標之識別功能，而此部分，與據以核駁之「保麗美」商標，僅中間一字不同，外觀既近似，讀音亦易混淆，自屬近似。該確定判決所揭示之事實及理由，應為被上訴人及原審參加人所知悉並應予以遵循。參酌上述判決意旨，本件「上比美而美」與「美爾美」，其中「上比美而美」之「上比」為獨立之直書，而「美而美」與「美爾美」則皆為橫書，兩者僅中間「而」與「爾」字不同，惟外觀上、讀音上確已構成近似，而有違反商標法第37條第12款規定之情事。退步言，縱認「美Ｘ美」為弱勢商標，惟「美而梅」並非「美Ｘ美」之類型，自非弱勢商標。且承繼前揭行政法院73年度判字第281號判決意旨，被異議之「上比美而美」與據爭之「美而梅」標章，其主要部分「美而美」及「美而梅」，兩者僅有末尾「美」與「梅」字不同，惟外觀上三字有二字「美而」相同，顯已構成近似。另讀音「美」與「梅」，一為3聲，一為2聲，連貫唱呼亦已足致一般大眾產生混淆誤認，自亦構成近似，而有違商標法第37條第12款規定。按原審參加人所舉中國時報廣告、臺南市稅捐稽徵處文件簡復表、營利事業登記證及臺灣臺南地方法院判決等證據資料，實則，上述證據資料原審參加人於經濟部經（89）訴字第89085480號訴願中即曾提出相同之證據，經濟部於該訴願決定中認為原審參加人所陳上述證據資料僅足證明原審參加人曾登記「美而美漢堡店」作為商號名稱及稅籍之依據，惟無法作為原審參加人曾以「美而美」作為標章使用，且其使用已為國內一般消費者所知悉之證據。另查，該營利事業登記證所稱之「美而美漢堡店」商號，經上訴人向臺南市政府建設局申請抄錄其登記事項，發現其現址登記於臺南市○○路523之2號，惟經實地查訪，該址店名卻係「「時時刻刻CCKK」早餐＋輕食」，而非原審參加人所稱之「美而美漢堡店」，經進一步查證，前述「時時刻刻CCKK」標章之申請人美芝城實業有限公司之負責人即為原審參加人。足證，原審參加人並未實際使用「美而美」作為漢堡店名及服務標章，而係使用「時時刻刻CCKK」標章。又所舉之中國時報第一版廣告上所刊登之總店及分店地址計有十六處，竟未見有稅籍文件及營利事業登記證上所載之臺南市○○路523之2號、西門路1段358號、建平十二街63號等營業登記地址，顯然上開廣告並非原審參加人所刊登，更與原審參加人之營業無關，否則為何未見原審參加人之營業地址列明其中。退步言，縱原審參加人之「美而美漢堡店」商號名稱使用在前，依現行商標法第30條第1項第1款規定，不受他人商標權之效力所拘束，即原審參加人使用之「美而美漢堡店」商號名稱僅係不受上訴人「美爾美」、「美而梅」等標章專用權之效力所拘束，依法不得進一步給予標章註冊。故系爭標章是否有與據爭標章構成近似，自仍應就兩標章主要部分是否於外觀、讀音、觀念上構成近似以為斷，並不能以「美而美漢堡店」商號名稱使用在先，即謂該系爭標章，無違反商標法第37條第7款、第12款、第14款等規定等語為由，求為撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就系爭標章應為異議成立之處分。
三、被上訴人則以：查原審參加人早在上訴人77年2月8日設立登記之前，即於75年2月25日以「美而美漢堡店」設址於臺南市經營餐飲服務，其於78年12月29日申請登記「美而美食品廠」亦屬沿用原先之「美而美」特取名稱，凡此有原審參加人檢送之報紙廣告、切結書影本、臺南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書影本、臺灣臺南地方法院84年度訴字第853號民事判決影本等證據資料可稽，自難認定係因與上訴人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉其服務標章存在，上訴人之主張與事實未符，應無商標法第77條準用同法第37條第14款規定之適用。次按商標法第77條準用同法第37條第7款及第12款規定之適用皆以兩造商標或標章構成近似，而有致消費者對其所提供之服務來源發生混淆誤認之虞者為前提要件。服務標章圖樣之近似，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為同法施行細則第50條準用同細則第15條第1項所明定。系爭標章圖樣係由中文「上比」上下排列及橫書之「美而美」左右並列而成，其與據爭標章相較，其中「美而美」部分文字於連貫唱乎之際固屬相同，惟依客觀事實觀察，二者使用之文字不同，且前者結合「上比」所組成整體外觀印象與據爭標章仍有差異。況查餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決有案，認定「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別等語，該等確定判決所揭示之事實及理由應為本件上訴人及原審參加人在相關個案中所知悉並予以遵循。系爭標章嗣於84年9月7日申請註冊，衡酌當時競爭市場現有之交易秩序，其結合足資區別之「上比」二字，經總體觀察結果，猶易於辨識，應無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之標章。又查本件上訴人於77年間即陸續以「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章刊登廣告擴大連鎖經營，並以「美而美」表彰其公司及連鎖企業形象，致力於經營良好的企業形象，有其檢送之各種報章廣告可資證明，據爭之「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」服務標章信譽堪認為相關事業及消費者所熟知，應屬著名之標章。惟本件原審參加人在上訴人之前即先善意使用「美而美」商號名稱表彰相類似之餐飲服務，系爭標章冠上不同之區別文字「上比」已足資辨識，並無使一般購買人對其所提供之服務產生混淆而有致誤認誤信之虞，自無前揭條款規定之情事，此從最高行政法院91年度判字第1412號判決意旨可見相同之法律見解。本件上訴人致力於建立「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」服務標章信譽值得肯定，惟系爭標章並無有致混淆誤認之虞等語資為抗辯。
四、原審參加人則主張：據爭之服務標章為註冊第75684號「美而梅」服務標章及註冊第76940號「美爾美」服務標章，至所稱其「美而美」標章圖樣，於小吃店服務及漢堡、土司、麵包商品之註冊第76941號「美而美」標章及註冊第708181號「美而美而美」商標，皆早已遭被上訴人撤銷在案，故上訴人並無「美而美」餐飲服務標章專用權。原審參加人早在75年即以「美而美」服務標章經營漢堡店營業，此有西元1986年11月29日中國時報之廣告可證，從報紙廣告上可證明早在西元1986年時原審參加人即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。另於西元1986年2月25日已有向臺南市稅捐稽徵處申請稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。並於西元1987年12月18日向臺南市政府申請「美而美漢堡店」營利事業登記證營業使用。嗣為擴大營業再於78年12月29日設立獨資商業「美而美食品廠」。原審參加人及其各關係企業美而美漢堡店、美而美食品廠、美芝城食品實業有限公司，於75年起即陸續以「美而美」系列服務標章使用於各種食品商品及漢堡餐飲業服務，除於國內註冊有多件商標、服務標章外，尚於中國大陸註冊有第532427號「美而美」商標（並核准續展註冊）、第622105號「美而美」商標、第664052號「美而美」商標、第0000000號「美而美」服務標章，原審參加人其服務於全省連鎖店，並迭經報章雜誌、電台廣告宣傳促銷，其服務之信譽難謂不為一般消費者所熟知。另上訴人曾於西元1995年向臺灣臺南地方法院主張原審參加人之創始店「美而美」名稱侵權並請求禁止使用，然經臺灣臺南地方法院以84年度訴字第853號作出判決並確定在案，判決結果認原審參加人於78年12月29日申請登記之獨資商業「美而美食品廠」亦沿用原先之「美而美」名稱，已難認其係冒用上訴人「美而美」之名稱。故依上訴人之設立日77年2月8日，係晚於原審參加人最初設立日75年2月25日觀之，足證係原審參加人較先使用「美而美漢堡店」無誤。且原審參加人歷年來不斷擴充餐飲服務加盟，提供加盟連鎖、經營管理之諮詢分析及其顧問、調製冷熱飲料及餐飲烹飪之技術指導之服務，且早於75年時各地區即已有多家加盟店，至今18餘年之久均陸續於全省加盟有4百餘家之多。故以「美而美」作為商標或標章使用，乃是原審參加人較先使用，並非剽竊上訴人之服務標章，自難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體產生混淆誤認之虞，是上訴人主張顯然無理。再查，在臺灣地區西式早餐餐飲服務業以ＸＸ美Ｘ美為名稱者甚為普遍，其服務標章均有美Ｘ美字樣，該等字樣於餐飲業服務標章圖樣已成為弱勢圖樣，故各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以引人注意之主要部分以資區別。再參最高行政法院83年度判字第2611號判決、82年度判字第921號判決皆已載明「美Ｘ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，則已無列入比對近似之範圍。故註冊第49957號「大直美又美」與註冊第31552號「瑞麟美又美」，二者服務標章經總體觀察之結果，其惹人注意之主要部分「大直」與「瑞麟」部分均有不同，異時異地隔離觀察，並無使消費者產生混淆誤認之虞。再查，系爭標章圖樣與據爭標章圖樣相較，前者為具有直書中文「上比」與橫書中文「美而美」之五個字中文服務標章圖樣，而後者為橫書之中文「美而梅」或「美爾美」三個字之服務標章圖樣，兩造服務標章圖樣除有五個字與三個字之字數不同外，復有直書中文「上比」有無之差異，而橫書中文「美而美」與「美而梅」、「美爾美」又有所不同，兩造服務標章圖樣予人寓目印象應可區辨，於異時異地隔離觀察之際，難謂有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之服務標章等語，求為駁回上訴人原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件係於商標法92年11月28日修正施行前，已提出異議，經於92年1月9日異議審定之案件，本件服務標章異議應適用異議審定時之規定。本件服務標章異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款規定之適用均以兩標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷，同法施行細則第50條準用第15條第1項亦有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查系爭標章圖樣係由直書之中文「上比」及橫書之「美而美」左右並列構成，而據爭註冊第76940號「美爾美」及第75684號「美而梅」二件服務標章相較，其中系爭標章之部分文字「美而美」於連貫唱呼之際，讀音與上述據爭二服務標章固屬相同或近似之處。但查，系爭標章所使用之文字尚結合「上比」二字，其所構成整體外觀印象與據爭之「美爾美」、「美而梅」二件標章仍有差異。而餐飲業者使用有關「美而美」文字之爭議，業經最高行政法院82年度判字第921號及83年度判字第2611號判決認定「美Ⅹ美」字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ⅹ美」之前，多冠以惹人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別有案。因此，系爭標章之「美而美」三字於餐飲業服務標章圖樣中既屬弱勢商標圖樣，自非系爭標章之主要部分。尚不能以系爭標章中「美而美」三字部分讀音與據爭之「美爾美」、「美而梅」標章讀音近似，即認系爭標章與據爭之「美爾美」、「美而梅」標章近似，而系爭標章整體外觀與「美爾美」、「美而梅」尚有差異，已如前述。從而，上訴人以系爭商標近似於據爭「美爾美」、「美而梅」標章，而主張系爭商標註冊有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款之規定，非屬可採。又上訴人雖主張表彰上訴人公司及連鎖企業形象之「美而美」，確已為知名標章，而為一般消費大眾所共知。系爭標章係84年9月7日始行提出申請，申請當時上訴人註冊之「美而美」服務標章即已為知名標章，系爭標章之申請即已違反前揭商標法第37條第7款、第12款、第14款之規定，依法不得申請註冊等語。
但查，原審參加人早於上訴人77年2月8日設立登記之前，即於75年2月25日就以「美而美漢堡店」設址於臺南市經營餐飲服務，此有西元1986年11月29日中國時報之廣告可證。從報紙廣告顯示，原審參加人早在西元1986年時即以加盟連鎖店方式在經營「美而美餐飲店」。另於75年2月25日並向臺南市稅捐稽徵處申請稅籍號碼000000000繳稅經營「美而美漢堡店」。並於76年12月18日向臺南市政府申請「美而美漢堡店」營利事業登記證營業使用。而原審參加人嗣於78年12月29日申請登記「美而美食品廠」，亦屬沿用原先之特取名稱，有原審參加人提出之臺南市稅捐稽徵處文件簡復表及核定稅額繳款書、營利事業登記證影本在卷可憑。因此，原審參加人於上訴人公司設立登記前即已使用「美而美」作為經營餐飲服務之標章之事實，可以認定。至於上訴人主張其向臺南市政府建設局申請抄錄其登記事項，發現其現址登記於臺南市○○路523之2號，惟經實地查訪，該址店名卻係「「時時刻刻CCKK」早餐＋輕食」，而非原審參加人所稱之「美而美漢堡店」，經進一步查證，前述「時時刻刻CCKK」標章之申請人美芝城實業有限公司之負責人即為原審參加人一節，均係指目前經營狀況，與前揭證據資料顯示係75年至78年間之事實有間，應予敍明。且上訴人所指「美而美」標章圖樣，於小吃店服務及漢堡、土司、麵包商品之註冊第76941號「美而美」標章及註冊第708181號「美而美」商標，均經評定後遭被上訴人撤銷在案，有原審參加人所提註冊服務撤銷暨無效公告之商標公報在卷足據。故上訴人自不能以「美而美」係屬其著名之服務標章，主張享有專用權。又原審參加人使用「美而美」標章圖樣作為經營餐飲服務之標章既早於上訴人公司之設立時間，即非屬「相同或近似於他人『先使用』於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在」之情形。上訴人主張據爭「美而美」係屬其著名之服務標章，系爭標章之註冊有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款規定，尚非可採。綜上所述，系爭標章既與據爭「美爾美」、「美而梅」標章既不近似，而商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款均以兩標章圖樣構成相同或近似為前提要件，已如前述，系爭標章之註冊自無違反商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款之規定。又上訴人尚不能以「美而美」係屬其著名之服務標章，主張享有專用權。且原審參加人使用「美而美」標章圖樣作為經營餐飲服務之標章既早於上訴人公司之設立時間。因此，亦無商標法第77條準用第37條第7款、第12款、第14款之適用。從而被上訴人所為異議不成立之處分，於法尚無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，上訴人主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對系爭標章應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回等語為由，駁回上訴人原審之訴。
六、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：本件系爭標章係84年9月7日始行提出申請，當時上訴人註冊之「美而美」服務標章即已為著名標章，故本件系爭標章之申請，即已違反商標法第37條第7款規定，不得註冊。上訴人於原審舉出鈞院87年度判字第731號判決為主張，而原審所援引之鈞院82年度判字第921號及83年度判字2611號判決雖認定「美而美」為弱勢商標圖樣，但卻未認定非屬商標之主要部分，原判決就相似案例做成與鈞院完全不同之認定，顯然違法。又有關商號名稱之使用，並非商標（含標章）之使用，故不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款規定甚明，故知「商號名稱（店名）」之使用與「商標（標章）」之使用，係屬二事，原判決將作為「商號名稱」之使用與做為「服務標章」之使用混為一談，認為商號名稱之使用等同於服務標章之使用，作出原審參加人使用「美而美漢堡店」名稱使用早於上訴人公司設立登記，故原審參加人早於上訴人使用「美而美」作為服務標章之推論，實有判決理由矛盾及不備之違法等語。
七、本院經核原判決並無違誤。按判斷兩服務標章圖樣是否近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。若兩服務標章圖樣不近似，不致使公眾對其所表彰之服務來源或提供者產生混淆誤信之虞，即無違反商標法第77條準用同法第37條第7款及第14款之規定。系爭標章圖樣係由中文「上比」上下排列及橫書之「美而美」左右並列而成，與據爭標章相較，其中「美而美」部分文字固屬相同，惟依客觀事實觀察，前者結合「上比」組成整體外觀印象與據爭標章仍有差異。又查餐飲業者使用「美Ｘ美」字樣於服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於「美Ｘ美」之前多冠以引人注意之「巨林」、「瑞麟」、「大直」等字樣為主要部分以資區別。至上訴人引據本院87年度判字第731號判決，指摘原審未就商標之主要部分為認定云云。惟基於商標個案審查原則，自不能援引作為本件認定之依據。況查原判決已以系爭標章之「美而美」三字並非系爭標章之主要部分，予以論述。自無上訴人所指之違誤情形。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違法，求予廢棄，核無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月17日
第二庭審判長法官廖政雄
法官鍾耀光法官姜仁脩法官簡朝振法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年8月18日
書記官莊俊亨