裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第505號民事裁定
裁判日期：民國105年11月14日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院臺中分院民事裁定105年度抗字第505號抗告人 劉煜明 上列當事人請求塗銷地上權登記事件，抗告人對於民國105年10月14日臺灣苗栗地方法院105年度訴字第369號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：相對人台灣赤糖物產股份有限公司（下稱赤糖公司）業經經濟部撤銷登記，公司董事會已不存在，依公司法第26條之1準用第24條及第25條規定，相對人公司應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。另依公司法第322條規定，公司之清算，以董事為清算人，故本件抗告人原以赤糖公司變更登記事項表所列之董事長 林為恭 為相對人之法定代理人，並無違誤。況且抗告人並無處查知林為恭或其他董事是否死亡，原審法院亦未先函命抗告人向戶政機關調取林為恭等赤糖公司全部董事之除戶戶籍謄本，且抗告人如得知赤糖公司其他董事亦已死亡，自將就本件依公司法第322條第2項之規定，聲請法院選派赤糖公司清算人。爰依法提起本件抗告，請求本院重新審核斟酌當時情況，廢棄原裁定，另為適法之處理云云。
二、按起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人，提出於法院為之；再當事人書狀，應記載當事人姓名及住所或居所；有法定代理人、訴訟代理人者，亦應記載其姓名、住所或居所；又原告之訴，有被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，審判長應定期間先命補正，原告如未依限補正者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第244條第1項第1款、第116條第1項第1、2款、第249條第1項分別定有明文。復按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24、25條分別定有明文；且上揭公司法之規定，依同法第26條之1公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。再者，公司法第322條第1項亦明定，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。且依經濟部93年9月16日經商字第09300161820號函釋，公司法第322條第1項前段規定意指公司之清算，原則上以董事為當然之清算人，而該董事係指「全體董事」而言（ 柯芳枝 、王文宇教授著，公司法論，股份有限公司清算章節參照）。
三、經查：⑴起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人，提出於法院為之，
民事訴訟法第244條第1項第1款定有明文，此項訴訟成立要件，在訴訟繫屬中必須繼續存在，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權調查。徵之，本件赤糖公司並非自然人，事實上不能自為訴訟行為，應由代表該公司之法定代理人為之。查，抗告人於105年9月10日民事陳報狀所列赤糖公司負責人林為恭（見原審卷第95頁），於起訴前即已死亡，而相對人公司變更登記事項表上所列之其他董事，亦均已過世多年，此有其等之除戶謄本在卷可參（見原審卷第99-107頁）。
赤糖公司法定代理人究為何人，該赤糖公司是否具備當事人能力，皆屬未明，原審依職權予以調查，並命原告補正，於法並無不合。
⑵第查，抗告人於105年6月29日提起本件訴訟（見原審卷第5
頁），起訴狀上並未載明赤糖公司之法定代理人姓名及住所，而有被告無訴訟能力且訴訟程序未由法定代理人合法代理之情形，嗣經原審法院分別於105年7月14日、8月26日分別裁定命抗告人於七日、十日內補正赤糖公司法定代理人之姓名及送達處所，亦有前揭裁定、送達證書附卷可憑（見原審卷第28、42、47、48頁）。再徵之赤糖公司原董事長林為恭及公司變更登記事項表上所列之其他董事，亦均已過世多年，準此，原審依上開民事訴訟法第244條第1項第1款、第116條第1項第1、2款、第249條第1項等規定，以裁定限期命抗告人補正相對人法定代理人之姓名及住所、居所（見原審卷第28、47頁），洵屬有據，核與法相符。
⑶至抗告人以原審裁定前未先函命抗告人向戶政機關調取林為
恭或赤糖公司全部董事之除戶戶籍謄本，抗告人亦將會依公司法第322條第2項聲請法院選派赤糖公司清算人云云。惟按，當事人能力為第一審法院於定言詞辯論期日前，應先依起訴狀調查原告之訴是否合法。認有不合法之情形而可以補正者如能力、代理權、起訴程式有欠缺時，應速定期間命其補正。本件相對人赤糖公司既經主管機關撤銷登記，宜解為當然進入清算程序，且公司章程就清算人無特別規定，亦無向法院聲請清算（原審卷第64-66頁、38-39），股東會又無選任清算人，即應以全體董事為公司清算人，或亦得依同法第334條準用第85條之規定，如未推定一人或數人代表公司時，通知任一董事送達亦屬合法。揆之上開說明，抗告人既未依前揭裁定補正，自無須指定言詞辯論期日及通知對造答辯，應即以裁定駁回其訴。基上，抗告人，顯係對上開法定代理或承受訴訟制度，尚有誤認，應屬無據，洵無足採。
四、綜上所述，原審依職權以裁定命抗告人補正相對人之法定代理人等訴訟程序成立要件，抗告人其於收受裁定後，迄今仍未補正，原法院因認抗告人之訴為不合法而裁定駁回，經核於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年11月14日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官黃玉清法官楊熾光以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣一千元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官廖家莉中華民國105年11月14日