裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第73號刑事判決
裁判日期：民國102年05月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第73號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳孟鈞選任辯護人曾靖雯律師
李育禹律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第12444號），本院判決如下：
主文陳孟鈞犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共叁罪，各處如附表宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年拾月，因販賣第二級毒品所得共計新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張及搭配該ＳＩＭ卡使用之不詳廠牌白色行動電話壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳孟鈞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟各基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）陳孟鈞於民國99年12月9日上午6時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 林意清 持用之門號0000000000號行動電話聯繫達成買賣甲基安非他命之合意後，於同日上午6時30分許，在臺南市○區○○路1段「麥當勞」前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與林意清。
（二）陳孟鈞於99年12月15日晚間7時40分許及8時22分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林意清持用之門號0000000000號行動電話聯繫達成買賣甲基安非他命之合意後，在臺南市○區○○路1段「麥當勞」前，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與林意清。
（三）陳孟鈞於99年12月26日下午1時50分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林意清持用之門號0000000000號行動電話聯繫達成買賣甲基安非他命之合意後，於同日下午3時10分許，在臺南市○區○○路1段「麥當勞」前，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與林意清。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮該局偵查起訴。
理由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳孟鈞及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人林意清於警詢中之證述及偵查中之結證相符（見警卷第3至6頁、偵字卷第12頁），並有本院99年度聲監字第812號通訊監察書、門號0000000000號申請人資料各1件（見警卷第11至12頁）及如附件所示之通訊監察譯文在卷可稽，此外復有本院101年度訴字第1066號判決可以佐證被告於案發期間確係在販賣第二級毒品甲基安非他命之事實（見偵字卷第18至24頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告就本案3件犯行已供承分別係以1,000元、2,000元、2,000元之代價，各販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人林意清，核與證人林意清之證述吻合，雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人林意清無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被告上開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
四、論罪科刑：
（一）核被告事實欄一之（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應予分論併罰。
（二）被告對本案3件販賣第二級毒品犯行於偵查及審判中均自白不諱，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告雖於101年9月3日警詢時供承其毒品來源係綽號「 志仔 」之 李勇志 等語（見警卷第2頁），且經本院函詢臺灣臺南地方法院檢察署是否有因被告供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯之情形，該署函覆以有因被告之上開證述，查獲李勇志於100年2月26日、3月3日及5月20日3次販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之犯行，有該署102年1月28日南檢欽於101偵12444號字第06160號函暨檢附之該署檢察官102年度偵字第62
5號起訴書各1件在卷可考（見本院卷第26至28頁），惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即需所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院102年度台上字第1068號、102年度台上字第1205號判決意旨參照），查李勇志遭查獲3次販賣第二級毒品甲基安非他命與被告之時間，均在被告本案3件販賣毒品犯行之後，無可能係被告本案3件販賣毒品罪之毒品來源，揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，況李勇志遭查獲之3件販賣毒品犯行，於警方依法執行通訊監察時即已發覺，有本院100年度聲監續字第130號通訊監察書1件暨被告於
100年2月26日持用門號0000000000號行動電話與李勇志持用門號0000000000號行動電話聯絡購毒之通訊監察譯文
2則、本院100年度聲監續字第225號通訊監察書1件暨被告於100年3月3日持用門號0000000000號行動電話與李勇志持用門號0000000000號行動電話聯絡購毒之通訊監察譯文2則，及本院100年度聲監字第314號通訊監察書
1件暨被告於100年5月30日持用門號0000000000號行動電話與李勇志持用之0000000000號行動電話聯絡購毒之通訊監察譯文4則在卷可考（見本院卷第79、69至70、81、
71、55至56、119、65頁），且證人林意清復於100年6月15日警詢時即已指證綽號「志仔」之李勇志有販賣第二級毒品之行為（見本院卷第98頁、第94頁），足證警方於被告供述上情前，已知悉李勇志涉有上開販賣毒品犯行，其犯行自非因被告之供述而查獲，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定規定減免其刑（最高法院102年度台上字第1022號、102年度台上字第1179號判決意旨亦同此見解），附此敘明。
（三）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。被告之選任辯護人雖請求本院就被告本案所犯3件販賣第二級毒品犯行依刑法第59條之規定減輕其刑。惟查被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑即減為3年6月以上有期徒刑，尚非嚴峻，審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意將第二級毒品販賣與他人，不僅造成毒品氾濫、戕害國人健康，且可能致使購毒者為購買毒品，滋生其他財產犯罪，是就其所犯本案3件犯行，量處上開最低本刑，尚難認為有情輕法重或猶嫌過重之情形，被告之選任辯護人就此請求本院再依刑法第59條酌減其刑，依其犯罪情狀以觀，自非可取，且又無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告上開販賣第二級毒品犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此指明。
（四）爰審酌被告四肢健全，正值壯年，且有正當工作，本可循正當途徑謀生，明知毒品戕害國民身心健康，助長社會不良風氣，仍販賣第二級毒品與他人，危害社會治安、並戕害國民健康，行為殊屬不該，惟念其犯後坦承犯行，頗有悔意，犯後態度良好，本件僅販賣第二級毒品3次，且均為相同對象，應均屬施用毒品者間互通有無之情形，與大盤、中盤毒梟販賣毒品之情節有別，且被告於偵查中及本院審理時坦承全部犯行，犯後態度良好，能見悔意，兼衡其智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑。
（五）被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月25日生效，修正後將裁判確定前犯數罪而有該條第1項但書各款所定情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果；此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪選擇仍依刑法第51條規定請求檢察官聲請定應執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，關於本案被告所犯8罪併合處罰與否，應適用修正後刑法第50條之規定定之。準此，被告本案所犯3件販賣第二級毒品罪所處之刑，均係不得易科罰金之罪刑，並無修正後刑法第50條第
1項但書各款之情形，自得併合處罰，爰依刑法第51條第
5規定合併定其應執行之刑。
（六）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；又該規定既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議、95年度台上字第3710號判決意旨參照）。查被告3次販賣第二級毒品所得各1,000元、2,000元、2,000元，係被告販賣毒品所得之財物，且被告均已收迄，業據被告供認在卷（見本院卷第112頁正面），依上開說明，被告上開販賣毒品所得雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯3件販賣第二級毒品犯行罪刑項下分別宣告沒收，併宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案門號0000000000號SIM卡1張及搭配該SIM卡使用之不詳廠牌白色行動電話1支，係被告所有，供本案3件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承不諱（見本院卷第112頁正面），並有如附件所示之通訊監察譯文可稽，又無證據證明上開SIM卡及搭配使用之行動電話已滅失而不存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯本案3件犯行項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務中華民國102年5月8日
刑事第七庭審判長法官林欣玲
法官孫淑玉法官游育倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周玉茹中華民國102年5月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────┬────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼────────┼────────────────┤│１│事實欄一之（一）│陳孟鈞販賣第二級毒品，處有期徒刑││││叁年陸月，因販賣第二級毒品所得新││││臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之，未扣案││││門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張及搭配該ＳＩＭ卡使用之不詳││││廠牌白色行動電話壹支，均沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────┼────────────────┤│２│事實欄一之（二）│陳孟鈞販賣第二級毒品，處有期徒刑││││叁年陸月，因販賣第二級毒品所得新││││臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之，未扣案││││門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張及搭配該ＳＩＭ卡使用之不詳││││廠牌白色行動電話壹支，均沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────┼────────────────┤│３│事實欄一之（三）│陳孟鈞販賣第二級毒品，處有期徒刑││││叁年陸月，因販賣第二級毒品所得新││││臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之，未扣案││││門號0000000000號ＳＩＭ││││卡壹張及搭配該ＳＩＭ卡使用之不詳││││廠牌白色行動電話壹支，均沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││。│└─┴────────┴────────────────┘附件：（被告販賣毒品通訊監察譯文）┌─┬─────┬──┬─────┬─────┬──────────────┬──┐│編│監察目標│呼叫│非監察號碼│開始時間│監察譯文│譯文││號│受監（甲）│方向│對向（乙）│││出處│├─┼─────┼──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│1│0000000000│發話│0000000000│99年12月9│乙：喂，你是誰?│警卷│││（林意清）││（陳孟鈞）│日上午6時│甲：我啦，清仔啦，是誰。│P8││││││16分14秒│乙：你還沒睏，我在厝裡啦。││││││││甲：你在厝裡，我之前打電話怎││││││││麼都沒人接，你在睏嗎?││││││││乙：是呀，我清醒了。││││││││甲：我今天較早起來，又要去嘉││││││││義啦，幹您娘。我想要拿錢││││││││過去給你?(指向他買毒品)││││││││乙：現在呢?││││││││甲：在路上了，你若是在厝，我││││││││拿過去給你，你那兒有嗎?││││││││(譯音指毒品)││││││││乙：有呀。││││││││甲：甘好?││││││││乙：好呀。││││││││甲：你拿些讓我試看看?(指毒││││││││品)││││││││乙：好阿，『 阿海仔 』有試過了││││││││。││││││││甲：『阿海仔』有試過又不是我││││││││試的那有效?││││││││乙：我是講已經有人試過了講││││││││OK了。││││││││甲：好啦我快到了。││││││││乙：要『機司頭(譯音)』(指吸││││││││毒器具)││││││││甲：『機司頭(譯音)』(指吸││││││││毒器具)不免了，你要拿給││││││││試?││││││││乙：好啦。││││││││甲：我到了再打給你。││││││││乙：好啦，你要拿一些而已嗎。││││││││甲：試著試著而已，錢都尚未還││││││││你別鬧了，不要越欠越多，││││││││我也不要。││││││││乙：好啦好啦。││├─┼─────┼──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│2│0000000000│發話│0000000000│99年12月15│甲：價格是否有像向昨天講的那│警卷│││（林意清）││（陳孟鈞）│日下午7時│樣?(指毒品價格)│P8││││││40分21秒│乙：好阿，僅此一次喔。││││││││甲：不知人要多少?我只是先向││││││││你問一下。││││││││乙：就像昨天告訴你的那樣。││││││││甲：好。│││├─────┼──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤││0000000000│發話│0000000000│99年12月15│乙：喂。│警卷│││（林意清）││（陳孟鈞）│日下午8時│甲：喂，我到了。│P8││││││22分59秒│乙：好。││├─┼─────┼──┼─────┼─────┼──────────────┼──┤│3│0000000000│受話│0000000000│99年12月26│甲：喂，你在睏嗎?│警卷│││（林意清）││（陳孟鈞）│日下午1時│乙：我起來了。│P8││││││50分2秒│甲：是我吵起來的。││││││││乙：沒有啦，我要換班，我上大││││││││夜班，換班啦，等一下四點││││││││要上班，也是要起來了。││││││││甲：找你是要那個…?││││││││乙：沒關係你講阿。││││││││甲：難以啟口。││││││││乙：是要借嗎?還是要討?都沒關││││││││係ok阿。││││││││甲：討好了，好不容易剛還完，││││││││還要再借(指買毒的錢剛還││││││││完)。││││││││乙：反正你朋友不是加減會向你││││││││那個嗎?││││││││甲：現在沒有。││││││││乙：對喔你放著會自己玩完了。││││││││甲：我也是盡量不要這樣。││││││││乙：若是有顧的話也是不會，給││││││││你我不如空間給你(指毒品││││││││價格有販售空間)我本錢也││││││││回來了，這不是更好。││││││││甲：我聽有啦。││││││││乙：對阿。││││││││甲：我等一下過去再講好了，我││││││││考慮一下。││└─┴─────┴──┴─────┴─────┴──────────────┴──┘