裁判字號：臺灣高雄地方法院102年小上字第36號民事判決
裁判日期：民國102年06月17日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決102年度小上字第36號上訴人元誠第一基金資產管理股份有限公司法定代理人 莊仲沼 訴訟代理人 李建昌 被上訴人 陳駿杰 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102年1月29日本院鳳山簡易庭101年度鳳小字第869號第一審判決提起上訴，本院於民國102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國88年10月22日向訴外人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）申請行動電話門號0000000000號（嗣更改門號為0000000000號，下稱系爭A門號）使用，積欠電信費新臺幣（下同）14,783元；復於89年5月21日向訴外人和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）申請行動電話門號0000000000號（下稱系爭B門號）使用，約定使用期限2年，如使用未滿約定期限，應賠償違約金，被上訴人除積欠電信費18,574元外，並因使用系爭B門號未滿約定期限，應賠償違約金3,000元，嗣遠傳公司、和信公司分別將其等對被上訴人之上述債權讓與上訴人，上訴人已通知被上訴人，為此依契約及債權讓與之法律關係，提起本訴，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人36,357元，及其中14,783元自93年3月11日起，其中21,574元（原判決誤植為18,574元，嗣已裁定更正）自92年8月19日起，均至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：電信服務為電信業者所提供之商品，電話費為其提供商品代價，應適用民法第127條第8款規定之2年短期時效，遠傳公司、和信公司之電信費債權，均已罹於時效，被上訴人得對抗遠傳公司、和信公司之事由，皆得以之對抗上訴人，上訴人本件請求並無理由等語，資為抗辯，並於原審聲明：上訴人第一審之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴意旨略以：
㈠被上訴人向遠傳公司、和信公司申請系爭A、B門號使用，
訂立通信服務契約，一方支付電信費取得門號及電話線路使用權，他方於契約關係存續期間，保持電話線路合於使用狀態，收取電信費，為性質類似於承攬之無名契約，民法第12
7條第8款之商品，係指動產而言，縱屬交易頻繁須從速促其確定者，亦以動產為限。遠傳公司、和信公司所提供者為電信服務，由消費者保護法（下稱消保法）將商品與服務併列，可知商品與服務乃二不同之概念，電信服務顯非商品，電信費無2年短期時效之適用，原判決認電信費應適用2年短期時效，上訴人之電信費債權已罹於時效，顯有違背法令之情形。
㈡商品（即動產）交易需有交付及持有使用之情形，然而被上
訴人並未持有遠傳公司、和信公司之電信設備，亦未取得該公司發行之SIM卡所有權，原審認電信服務屬電信業者提供之商品，卻對於電信設備之持有、使用情形，未予敘明，亦有判決理由不備之違誤。
㈢上訴人於原審已提出「和信ONLINE服務申請表（背頁為和
信電訊行動電話網路服務契約，下稱和信服務契約）」原本，並經原審提示予被上訴人辨識後表示無意見，而當庭發還上訴人收執，原審並未要求上訴人補正和信服務契約之影本，致原審卷內無此項證據，和信服務契約並非上訴人於二審提出之新攻擊方法；況且，被上訴人於二審準備程序對於和信服務契約無異議，二審應無不許上訴人提出之理；又原審未盡訴訟促進義務行使闡明權，如不許上訴人於二審提出和信服務契約，有顯失公平之情形。被上訴人申辦系爭B門號使用，僅繳納1期電信費，即未依約繳納，已有「和信電訊手機3,000元抵用券暨合約同意書（下稱系爭同意書）」第
4條約定之使用未滿約定期限之情形，原審未予闡明令上訴人為完善之聲明或陳述，僅以被上訴人否認之，即認上訴人未盡舉證之責而駁回上訴人違約金之請求，於訴訟程序之進行非無瑕疵，判決亦有違背法令之情形。被上訴人自陳積欠電信費之事實，和信公司並以月帳單定期間催告之，依和信服務契約第5條第3項之約定，和信公司得予以停話，終止服務契約，被上訴人應依系爭同意書第4條約定賠償以300元乘以剩餘月份數之違約金，被上訴人使用系爭B門號未滿
2年（尚餘20個月），應給付違約金6,000元（20個月×30
0＝6,000），上訴人僅就其中3,000元為請求等語，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人36,357元，及其中14,783元自93年3月11日起，其中21,574元自92年8月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人於88年10月22日向遠傳公司申請系爭A門號使用積
欠電信費14,783元㈡被上訴人於89年5月21日向和信公司申請系爭B門號使用積欠電信費18,574元。
㈢遠傳公司、和信公司分別將其等對被上訴人之債權讓與上訴人，上訴人並以存證信函通知被上訴人清償。
五、本件爭點：㈠原判決有無違背法令？㈡承上，如有，上訴人能否請求被上訴人給付電信費？上訴人
之電信費債權是否罹於時效？㈢承㈠，如有，上訴人能否請求被上訴人給付違約金？
六、得心證理由：㈠按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為
理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。次按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定，亦可明瞭。
又取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，苟事實審法院為判決時，已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為屬違背法令。茲就原判決有無違背法令乙節，論述如下：
㈡電信費部分：
⒈按民法第127條第8款所定，商人、製造人、手工業人所
供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦與較短之時效期間以促從速確定（最高法院39年台上字第1155號判例可資參照），是民法第127條第8款規定之「商品」，法文上雖無明確定義，惟該條所定之請求權，在立法上均有宜速履行或應速履行之目的，則所謂「商品」定義之範圍，應自該商品是否屬「日常頻繁之交易，且有促從速確定必要性」以為觀察。最高法院78年度第9次民事庭會議，主要在表明商品不包括不動產及具有不動產性質之船舶，並無排除其他非動產性商品之意，該決議係專就動產與不動產是否均有該條款之適用所作決議，至於固體、液體及氣體之外的各種能源，諸如熱、光、電氣、電子、放射線、核能等，在技術上以能加以控制支配，工商業及日常生活上已普遍使用者，則未在上開決議範圍內，核諸電信業者既以提供電話網路傳遞聲音為業務，則保持該電信網路之暢通自屬電信業者營業之「商品」無疑。消保法雖將「商品」與「服務」併列而為立法，然消滅時效制度有其存在之理由，此考立法理由略謂：本法從德國制，規定請求權經若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維持社會之秩序，蓋以請求權之永久存在，足以礙社會經濟之發展等語，可以明瞭。民法消滅時效制度存在之理由，與消保法為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制訂之立法目的，並不相同，自難援引消保法解釋民法第127條第8款規定之商品，不包括提供電信服務所生之電信費。
⒉原審認上訴人受讓遠傳公司、和信公司之電信費請求權，
應適用2年短期時效，均已罹於時效，附隨之遲延利息請求權亦隨之消滅，被上訴人得拒絕給付，判決駁回上訴人電信費之請求，經核尚無違背法令，上訴意旨此部分指摘，並無可採。再者，小額事件之上訴程序，不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，已如前述，是上訴意旨謂：原判決認電信服務屬電信業者提供之商品，卻對於電信設備之持有、使用情形，未予敘明，亦有判決理由不備之違誤云云，洵非有理。
㈢違約金部分：
⒈按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因
原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第
436條之28固有明文。上訴人請求被上訴人給付違約金3,
000元部分，遍觀原審卷宗雖僅有和信申請表影本附卷為證，然觀之該申請表同意欄記載「本人茲證實上述資料填寫正確無誤，並同意本申請表與『背頁』所載之各項條款內容」等語，可見和信申請表包含正頁及背頁，共2頁，上訴人主張其於第一審言詞辯論期日提出申請表原本，有言詞辯論筆錄可證（原審卷第24頁），堪認和信服務契約為上訴人於原審已提出之攻擊方法。上訴人於本院提出和信服務契約影本，非屬新攻擊方法，應先敘明。
⒉原審對於上訴人違約金之請求，係以：上訴人主張被上訴
人使用系爭B門號未滿約定期限，應給付3,000元違約金乙節，據上訴人提出和信申請表及系爭同意書為證，惟被上訴人否認之，上訴人未能舉出確切之證據，以證明被上訴人確有使用系爭B門號未滿約定期限2年之情事，上訴人請求被上訴人給付違約金，委無可採等詞駁回之，固未提及和信服務契約之內容。然和信服務契約第5條第3項約定：您辦理申裝設定時，應繳納保證金，作為本服務契約規定應付一切費用之擔保。如您延遲繳交月帳單所載應繳費用，並經本公司通知最後繳費期限內仍未能繳納或未完全繳納，本公司得予以停話；停話後逾寬限期間仍未繳清全部費用者，本公司有權予以取消您使用本公司服務之權利，並得自您繳納之保證金扣抵您積欠本公司之所有費用，扣抵後若仍有積欠，本公司得依法追討積欠之費用；若您於停話後寬限期內繳清全部費用，本公司得於確定收到全部費用後恢復您的通話。本服務契約終止時，本公司得以此項保證金抵充您積欠之各項費用，如有餘額，本公司將於所有費用繳清後7日內無息返還等語（本院卷第41頁），該項約定同時有「取消」、「終止」之詞，則和信公司有權取消被上訴人使用服務之權利之文義，性質是否為和信公司有權終止契約，非無疑義，縱認係和信公司得終止契約，亦須待和信公司對被上訴人為終止之意思表示，始生終止之效力。上訴人於原審主張被上訴人使用未滿約定期限，應給付違約金乙節，不論其所依據者，係和信服務契約第5條第3項、或服務申請表之手機優惠專案約定第3條、抑或手機3,000元抵用券暨合約同意書第4條約定，均不當然推定或視為有上訴人或和信公司終止契約，而構成上訴人使用未滿約定期限之事實。上訴人仍須舉證證明該事實為真，始符民事訴訟法第277條第1項前段規定之舉證責任分配原則。上訴意旨雖謂：被上訴人僅繳交1期電信費即未再繳款，原審未予闡明令其為完足之聲明及陳述云云，然上訴人是否僅繳交1期電信費，和信公司因此終止契約乙節，為上訴人應證之事實，與原審闡明其聲明或陳述與否無涉，上訴人須舉證證明之，原審方得依此事實，進而審認是否該當使用未滿約定期限而應給付違約金約定。上訴人於原審提出之證據，並未能證明上訴人僅繳交1期電信費之事實（上訴人於本院始提出之電信費帳單，屬新攻擊方法，原審是否闡明上訴人為完足之聲明或陳述，並不影響上訴人提出電信費帳單，此部分新攻擊方法，自不能於二審提出，併予指明）。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為屬違背法令。上訴意旨指摘原審關於違約金之判決所踐行之程序非無瑕疵，判決有違背法令之處云云，要無可採。
七、綜上所述，原判決並無違背法令之情形，上訴人以原判決違背法令、理由不備為由，提起上訴，並無理由，應予駁回。
八、本件上訴為無理由，第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併判決如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月17日
民事第二庭審判長法官甯馨
法官張俊文法官陳宛榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年6月17日
書記官莊正彬