裁判字號：臺灣高等法院103年勞上字第96號民事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：給付退休金差額
臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第96號上訴人 劉千如 訴訟代理人 涂惠民 律師被上訴人新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 陳世偉 上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國103年8月19日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾參萬零柒佰柒拾玖元及自民國一百零二年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰陸拾參萬零柒佰參拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國70年11月1日受雇於被上訴人，並簽訂契約書（下稱系爭契約書），約定由上訴人為被上訴人推展保險業務、收取保費。上訴人後於91年11月19日由組長申請轉任新制區主任（99年10月19日區主任職級更名為代理區經理。以下仍稱區主任），於102年6月12日退休，當時所擔任職務為「信隆營業通訊處代理區經理」。上訴人擔任組長係以招攬保險為主要工作內容，依被上訴人之「營業通訊處組長管理辦法」（下稱組長管理辦法）第19條規定，職展獎勵報酬（原名稱為「職展人員津貼」，包括育成報酬、續繳報酬、續年度服務報酬、達成報酬）均為其工資，之後轉任區主任，並未排除系爭契約書之適用，仍繼續從事招攬保險職務。而上訴人退休時，係依上訴人一個月平均工資或區主任表定全薪擇優給付，被上訴人乃依上訴人「轉任新制區主任表定全薪」新台幣（下同）5萬7132元與依年資計算之退休金基數44計算，發給退休金新台幣（下同）251萬3808元。然如以上訴人退休時一個月平均工資計算，除上訴人退休前6個月（101年12月份至102年6月份）之基本薪資、業務發展費及其他經常性給與，共計2萬952元以外，上訴人所領得之職展獎勵報酬亦應列入平均工資計算，故上訴人退休前1個月之平均工資應為9萬4195.16元，乘以退休金基數44，退休金應為414萬4587元（計算式：94195.16X44=0000000），顯優於以上訴人之表定全薪計算退休金，扣除上訴人已領得之251萬3808元，被上訴人應再給付上訴人163萬779元，而上開退休金差額部份，依勞動基準法施行細則第29條第1項規定，僱主應給付之退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，故上開退休金差額部份，依民法第229條第1項、第233條第1項規定，請求被上訴人給付自退休日起30日屆滿翌日起算之法定遲延利息，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款、第2項規定及兩造間契約關係，請求被上訴人給付163萬779元及自102年7月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，求為命：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上開本息。（三）願供擔保請准先宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：上訴人於70年11月1日起任職時雖曾與被上訴人簽訂系爭契約書，約定由上訴人為被上訴人推展保險業務等，然上訴人於91年1月19日轉任區主任，適用被上訴人之「三階區經理管理辦法」（下稱區經理管理辦法），即無系爭契約書約定之適用，而依該辦法第6條規定，上訴人所擔任之區主任（即區經理）職務，以輔導所轄之組長、展業代表招攬保險為主，薪資包括職級加給、業績津貼、輔導津貼、新人培育津貼、全區收費津貼、增區利益，上訴人退休前6個月之平均工資為2萬5952元，故被上訴人擇優以上訴人轉任新制區主任表定全薪5萬7132元計算，而於102年8月間給付上訴人退休金251萬3808元，並無短少。上訴人招攬保險並非區主任職務，且須待上訴人招攬保險客戶訂立保險契約交付保費後，始計算佣金並給付職展獎勵報酬，其性質應屬承攬契約而無勞基法之適用，故非勞基法所定之工資，自不得列入平均工資計算。而兩造雖曾合意將業務推展費列入平均工資計算，惟上訴人退休前1個月平均工資仍低於區主任表定全薪，被上訴人以轉任新制區主任表定全薪核算發給上訴人退休金，亦屬有據，上訴人請求被上訴人給付退休金差額，為無理由，並於本院聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人自70年11月1日受僱被上訴人，與被上訴人簽定系爭
契約書，後於91年11月19日申請由組長職務轉任區主任，被上訴人於99年10月19日將區主任職級更名為代理區經理，上訴人於102年6月12日退休，退休時擔任之職務為被上訴人「信隆營業通訊處代理區經理」（見原審卷一第10頁、卷二第57頁、105頁、第108頁、第117頁背面）。
㈡上訴人適用勞基法之退休年資為28年7月，退休金基數為44
。兩造約定退休金以退休時一個月平均工資或區主任表定全薪擇優計算，被上訴人以上訴人區主任表定全薪5萬7132元計算，而於102年8月間給付上訴人退休金251萬3808元（計算式：57132×44=0000000）（見原審卷一第10頁、原審卷二第101頁背面、第117頁、本院卷第103頁）。
㈢上訴人退休時之1個月平均基本薪資、業務推展費與其他經常性給與，共計2萬5952元（見原審卷二第94頁背面）。
四、上訴人主張招攬保險仍為區主任職務，故職展獎勵報酬應計入平均工資，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞資為抗辯，故兩造所爭執者為：招攬保險是否仍屬區主任之職務？職展獎勵報酬是否得列入平均工資計算？茲析述如下：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」；同法施行細則第7條則規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作；工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班；工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：(1)人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。(2)經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。(3)組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬性關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無替代性，報酬對勞務本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
㈡上訴人到職後簽訂系爭契約並擔任組長職務，依系爭契約書
所載：上訴人願依被上訴人一切規章，為被上訴人推展保險業務及收取保費（第1條前段）、願依被上訴人各種管理辦法之規定從事業務，被上訴人則依各種管理辦法之規定，於本契約有效期間內支給待遇及薪津（第2條）、上訴人於契約有效期間內不得為他家壽險公司工作（第3條前段）、上訴人於聘用期間內如有左列情形之一者，被上訴人得予撤職、解聘並停發一切支給：將所接受保戶要保之保險新契約或輔導成果與其他人員相互合併或轉讓、違背被上訴人交託之任務或不聽從主管單位之指示而影響被上訴人業務之推展、接受劣質保險契約、向保戶為不實之說明或隱瞞或不說明而引起糾紛等（第8條）（見原審卷二第105頁）。依被上訴人之「組長管理辦法」所載：上訴人受處經理（處長）及區主任之指揮監督，並遵守公司一切規章、策劃及執行所分配之新契約業績、綜理轄內保險業務之推展及管理事項（第7條第1項、第12項）、組長應專職上班，並遵守公司一切規章執行職務（第9條）、組長之每工作月責任額自2萬元至15萬元（第10條）、得領取之待遇為基本薪、責任津貼、出勤津貼、每季達成獎金、育成報酬、服務報酬（第19條）、符合獎懲事由即為獎勵、予以免職、解聘等懲戒處分（第25條至第27條），並有考核（第29至第31條）、退休及福利（第32至第36條）等（見原審卷二第72至89頁），則依系爭契約書及上開管理辦法規定，均係約定上訴人於被上訴人之組織內，招攬保險並領取薪資，須服從被上訴人指揮監督，有接受懲戒之義務，具有人格、經濟與組織上之從屬性，為僱傭契約關係而有勞基法之適用。
㈢上訴人嗣由組長轉任區主任，於91年11月19日填具三階區主
任新制區主任申請書(下稱系爭申請書)，後區主任更名為代理區經理，依所系爭申請書所載「本人於轉任新制區主任時，對新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範之各項權利義務，尤其會議、差勤、薪津、考核之各項規定，確實瞭解，並願意遵守..」等意旨，並未排除系爭契約書之適用，況依系爭契約書第2條規定，上訴人願依被上訴人一切規章，為被上訴人推展保險業務，而新制營業通訊處組織規程及辦事細則第8條第2項規定，區主任職責包括執行單位主管所分配之業績，核其工作性質亦與推展保險業務無違，上訴人仍繼續從事招攬保險工作，被上訴人復未舉證兩造有終止系爭契約書之合意，是其辯稱上訴人於轉任區主任後即無系爭契約書約定之適用，難謂可採。
㈣而依區經理管理辦法規定：1、第6條區經理之職責為：受通
訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章(第1項)；策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作(第2項)；為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛(第3項)；管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬(第5項)；負責新契約保件之選擇(第8項)；收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等(第10項)，及其他有關公司交辦事項之處理及監督(第11項)；2、第7條勤務規定：區經理應專職上班，並遵守公司一切規章執行職務，不得委託他人代簽到或打卡(第1項)；如因故必須請假，應先填具請假單，經核准者始可(第2項)；並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處；3、第9條業績之計算：以區經理所屬組長、承攬人員招攬保件及本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計(第1項)；4、如業績未達職務考核標準，次工作月起恢復晉升前之組長職等(第11條)，5、如有第13條第2項所列情形之一，例如，違背被上訴人交託之職務或不遵守被上訴人一切規章、命令而影響被上訴人業務之推展(第1項)、偽造或作成保險契約或送劣質保險契約(第2項)、對於被保險人體檢、生存調查的施以壓力、威脅、利誘(第7項)、掛名或販賣保件之情事者(第14項)，應予免職、解聘、調職及停發一切待遇，或予以懲戒處分等（見原審卷一第42至52頁），招攬保險仍為上訴人擔任區主任之職責，並依所屬組長、承攬人員招攬保件計算其業績及待遇，與被上訴人具有經濟上從屬關係；執行保險業務時，並受處經理之指揮、監督，遵守公司請假規則，及接受懲戒或制裁之義務，亦具有人格從屬性；另管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約，鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛等，與同僚間居於分工合作狀態，而有組織上從屬性。則上訴人主張其任區主任時，仍須招攬保險，與被上訴人成立具有人格、經濟、組織從屬性之僱傭契約，應可採信。
㈤況上訴人自70年11月1日起受僱於被上訴人，即以招攬保險
為主要業務，於91年11月19日申請轉任區主任時，依被上訴人之「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」第4條規定（見原審卷一第55頁）：「組長符合下列新制區主任之晉升標準，得申請晉升新制區主任：1、年資：年資一年以上。2、職級：現職等特等組長且已擔任六個工作月以上特等組長。
3、組織：晉升前一個工作月轄下組長4名以上（轄下第一代組長3名以上）。4、業績：晉升前六個工作月轄下平均每月初年度換算保費20萬以上（不含增員輔導業績）。…8、推薦審核：區部經理推薦且經過公司資格審核通過。…」，可知上訴人係因招攬保險業績優良，始自組長晉升為區主任，兼負管理及指導轄下所屬人員（即組長、展業代表）責任。再組長係以招攬保險為其主要業務，已如前所述，而依區主任管理辦法第8條規定，區主任之業績係以其所屬組長、承攬人員、及其本人所招攬職展保件之初年度換算保費收入（見原審卷一第45頁）；而依區經理職展獎勵辦法之規定，區主任之職展業績，則係按其本人當月所招攬保件，按組長業績換算保費標準計算；育成報酬、續繳報酬、續年度服務報酬，係比照組長之育成報酬、續繳報酬、續年度報酬核發；達成報酬則按區主任當月職展業績，依達成報酬表之核發比例計算（見原審卷一第51頁），且被上訴人亦不否認區主任之職展業績與組長之個人業績計算方式相同，組長之主要工作內容即為招攬保險等語（見本院卷第70頁背面），又依被上訴人之組長管理辦法第19條規定，可知職展獎勵報酬列為組長之工資。可知，上訴人自組長晉升為區主任後，仍繼續從事保險招攬之工作，僅其另負輔導、管理轄下所屬組長、展業代表進行招攬保險業務之責而已，且區主任與組長就招攬保險部分同受上訴人之考核、監督，是二者就職展獎勵報酬應為相同處理，始屬公平。復依區經理管理辦法第11條關於區主任考核之規定（見原審卷第47頁），區主任考核項目分為職務考核與職級考核，職務考核係以組織、業績、績效為考核標準，未達職務考核標準者，次工作月恢復晉升前之組長職等；而職級考核則係以各區業績為責任額，如未達成將受降級處分。綜上，可知上訴人為獲得更多獎金，及通過考核避免遭恢復組長職等與降級處分，不僅需督導考核下屬，就不足考核之業績，仍需付出勞力，自行招攬保險以補不足，再參酌被上訴人為經營保險事業，僱用上訴人辦理保險業務，最終目的乃在招攬保險契約及收取保費，上訴人稱其擔任區主任所提供之勞務，包括招攬保險之業務在內，應屬可採，即難謂上訴人招攬保險係基於另行成立之承攬關係。㈥次按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之（勞基法第2條第3款規定參照）。被上訴人雖辯稱：職展獎勵報酬係區分不同險種、年期對應不同之比率，需上訴人招攬保險契約成立且保戶按期繳交保費，始可獲得職展獎勵報酬，並非上訴人提供勞務本身即可獲得之對價給付，故非工資云云，然查，上訴人擔任區主任為上訴人所提供之勞務，包括招攬保險業務在內，區主任之職展業績係按組長業績換算保費標準計算，育成報酬、續繳報酬、續年度服務報酬係按照組長報酬核發，達成報酬係按區主任當月職展業績比例計算，已如前所述，足見職展獎勵報酬均係上訴人執行招攬保險業務所得業績，以不同比例換算按月給付，具有工作之對價性，暨制度上、時間上給與之經常性，而為上訴人之薪資，自屬勞基法所規定之工資，應於計算退休金時列入平均工資計算，至職展獎勵報酬雖以成立保險契約之客戶繳交保費為計算標準，然此係因保險業之特性所致，自不影響招攬保險報酬本屬上訴人工作所得之工資。
㈦據此，上訴人於退休前之基本薪資、經常性給予，業務推展
費為25952元，加計職展獎勵報酬後為9萬4195.16元，此為被上訴人所不爭執，上訴人可領得之退休金應為414萬4587元【計算式：94195.16X44（退休金基數）=0000000】，扣除上訴人已領251萬3808元是以上訴人主張被上訴人應再給付再給付上訴人163萬779元（計算式：0000000-0000000=0000000），以及依勞動基準法施行細則第29條第1項、民法第229條第1項、第233條第1項規定，按上開金額給付自退休日起30日屆滿翌日起算即102年7月13日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依據勞基法第55條第1項第1款、第2項與兩造間契約關係，請求被上訴人給付163萬779元及自102年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均屬有據，爰分別酌定相當之金額准許之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文中華民國104年1月20日
勞工法庭
審判長法官陳玉完
法官曾錦昌法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月21日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。