臺灣高等法院103年度侵上更(一)字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上更(一)字第23號刑事判決

裁判日期：民國104年01月20日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第23號上訴人即被告 楊雲龍 指定辯護人 蘇彥文 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第124號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第8901號、102年度少連偵字第89號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○（綽號「 八德雲龍 」）前因妨害自由等案件，經本院以99年度上訴字第2413號判處有期徒刑4月確定，於民國100年9月16日縮刑期滿執行完畢，仍未警惕。緣於102年1月8日晚間11時許，丁○○帶同友人 許安妮 （所涉強制性交罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）前往吳○○（姓名詳卷）住處佯裝喝酒聊天（住址詳卷），至同年1月9日凌晨0時許離去時，口氣兇惡且大聲的要求吳○○之女友即偵查中代號0000-000000號之女子（00年0月出生，姓名詳卷，下稱甲）與其及許安妮共同騎乘車號000-000號重型機車至他處繼續飲酒聊天，甲因懼怕而答應隨同丁○○前往，嗣丁○○即搭載甲、許安妮共同前往位於桃園縣八德市○○路○段○○○○號「和樂賓館」3樓301室，丁○○並基於強制性交之犯意，先命令甲至房間浴室洗澡，復在甲洗澡時以不詳方法開啟浴室門鎖，甲雖試圖壓住浴室門，丁○○仍強行進入浴室內， 嗣並 不顧甲之肢體推拒，而以兇狠之眼神持續瞪著甲，並恫以反正甲大叫也不會有人聽到、再喊的話就要動手打甲等語，以此強暴、脅迫之方式，違反甲之意願，將生殖器強行插入甲之口腔與下體，對甲為強制性交得逞。
二、案經甲訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告就上開供述之證據能力於本院準備程序時提出爭執（見本院卷第43頁正面），復查無得例外取得證據能力之情況，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據；又偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。查證人甲於偵查中具結所為證述，被告及辯護人雖爭執該證據之證據能力（見本院卷第116頁背面），惟均未具體指摘有何顯不可信之情況，客觀上亦無顯不可信之情況，並經本院提示並告以證人甲於偵查中具結之證述要旨，是上開證人於偵查中具結之證述，已經合法調查，揆諸上揭規定意旨，自具有證據能力。
二、本件下引之其餘供述、非供述證據，經檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第40頁正面至第45頁正面），復未於言詞辯論終結前提出異議，復查取得過程無何明顯瑕疵或證明力不足之情況，認均具證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告丁○○固不否認於上揭時地，對於甲為性交等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：係甲常常跟伊暗示，喝酒的時候也會到旁邊幫伊按摩，伊對甲性交，並未違反甲之意願等語。經查：
㈠甲於檢察官偵訊時證述：「102年1月8日23時許，丁○○有
再到吳○○上開住處，一開始丁○○自己一個人來，後來許安妮也有來，丁○○當時一開始是找我們聊天的，我們一開始四人在聊天，只有丁○○在喝酒，喝到幾點我不記得了。後來我與丁○○、許安妮3人就離開，離開上開吳○○住處，不是我願意，丁○○就叫我上車，當時丁○○就用很兇的語氣叫我上車，我男友吳○○在旁邊雖然有阻止，但是丁○○很兇，我又很害怕，所以我才上車，後來許安妮又坐在我後面，我們三貼離開，丁○○離開時也沒有跟我講要去何處，他就自己騎到『和樂賓館』，到賓館後丁○○就去拿鑰匙開房間，後來我與丁○○、許安妮就一起進到房間去，在房間裡一開始我坐在床上與許安妮聊天，丁○○叫我去洗澡，我問他為什麼要洗澡，他就說，叫你去洗澡就對了，因為我當時很害怕，且他很兇，所以我就去洗澡。我在浴室已經脫完衣服後，因為旅館的廁所門是可以用硬幣打開的那一種，這時丁○○就把門打開，要進來，我一開始有壓著門，不讓他進來，我還有問他，你要做什麼，他就說要與我一起洗澡，後來丁○○自己把門推開，先叫我幫他口交，後來有用生殖器插入我的生殖器，以這樣的方式性侵我，上開性侵過程中我有表達不願意。我直接推開他，叫他不要這樣子，我還有說你再這樣我就要大叫，他說你叫也沒有人會聽到，他用很兇的眼神一直瞪我。性侵的過程中，吳○○有到房間找我，因為我在廁所裡有聽到吳○○叫我的名字，我就喊吳○○，丁○○就叫我不要喊，並且跟我講，如果我再喊，就要動手打我，後來我還是有聽到吳○○在叫我名字，但是我不能離開，因為丁○○也在廁所裡，性侵結束後，丁○○就先從廁所出去，我在廁所洗澡，後來吳○○就衝進來，跑到廁所找我，我在廁所裡也有告訴吳○○我被性侵的事，我當時先出廁所，吳○○跟著出來，之後我趁丁○○不注意我時，我就趕快先離開房間，吳○○還留在那裡。」等語明確（見102年度偵字第8901號卷【下稱第8901號偵卷】二第3頁背面至第4頁背面），並有現場蒐證照片2張在卷可參（見102年度少調597號卷第3頁）。
㈡證人吳○○於檢察官偵訊時證稱：「當天丁○○喝完酒後，
他就強迫我女友即甲上他們的機車，我當時有要把我女友拉到旁邊，叫我女友進屋子，丁○○就很大聲問我在幹嘛，後來叫我女友上車，且對我說，你再這樣會出事情，之後丁○○叫我女友上車，很大聲，還強拉我女友，他們很快就騎車走了。之後我騎車要找我女友，在八德市○○路上『和樂旅館』看到他們的機車，我就進去，我才剛到電梯口，就看到許安妮下來，我叫許安妮帶我去找我女友，到了他們去的那間房間，許安妮叫丁○○開門，丁○○開一個門縫不知道跟許在說什麼，我從門縫有看到我女友在廁所，她沒有穿衣服，丁○○跟許安妮擋在門口他們不讓我進去，我就到樓下找我弟弟來，後來我跟我弟弟上去，上去後我就敲門，之後我把門撞開，進去看到我女友沒有穿衣服坐在浴缸內。我還沒撞門時，我就有聽到房間內有女生在叫的聲音跟水的聲音，許安妮也在門外，丁○○也不讓許進去。我進去後問我女友為何我在門口叫那麼大聲你都沒有回應，我女友說她有回應，但是丁○○就要舉手打她，跟她說你叫什麼叫，還跟我說丁○○性侵害她，我女友跟我講的時候她有在哭且很驚嚇的樣子。我也有問丁○○在做什麼，但丁○○說他沒有對我女友怎樣，他只是在跟我女友調情而已。第一次時，許跟我都在門外，丁○○不讓我們進去，但我第二次上樓時，許安妮已經在房間裡。之後我們要離開，丁○○不讓我們離開，丁○○把我叫到廁所裡，說我對不起你，要不然給你打一拳，我回他說這裡是你的地盤，我動你我就完蛋了，丁○○說沒錯這裡是我地盤，你動我你就死了，之後我們要離開，丁○○一直不讓我們離開，我是趁丁○○不注意時，趕快叫我女友離開。」、「當時丁○○把甲從我家載走，我有跟丁○○說叫他不要，但是丁○○口氣很兇，甲當時也嚇到。
因我認得丁○○的機車，我與我弟弟在丁○○離開我家後幾分鐘，我們就騎機車出去找，後來就看到丁○○的機車停在『和樂賓館』前，我進去『和樂賓館』，我在櫃台問丁○○住那一間時，許安妮剛好從電梯出來，我就要他帶我去找丁○○。一開始房門是鎖著的，我們敲門，丁○○有開門，但是丁○○不讓我與許安妮進去，後來我去1樓找我弟弟拿手機，因為我想要用手機拍照存證，後來到房門時，我又有敲門，當時許安妮已經在房間裡了，後來丁○○就來幫我開門，進去後，我就衝到廁所，看到甲在哭，一直哭，甲跟我講，他有叫我，但是丁○○跟甲講，如果再叫，丁○○就要打他，甲還有說丁○○強迫他發生性行為，甲當時是沒有穿衣服。後來丁○○又進來廁所，他對我講『○○，我不是故意的，不然你打我一拳』。」等語，而與甲上揭指訴情節互符一致（見第8901號偵字卷一第173頁至第174頁、卷二第60頁）。足認甲確係因被告口氣兇惡且大聲的要求其隨同外出繼續飲酒，始因懼怕而答應陪同前往， 嗣甲 於被告強制對其為性交行為過程中並曾試圖呼叫，在性行為結束後見到吳○○時，亦不停哭泣且表情驚嚇，嗣並趁被告不注意之際悄然離開現場，足認被告係以強暴、脅迫之手段對甲○為強制性交無訛。
㈢證人許安妮於檢察官偵訊時證稱：「案發當日我與被告是要
找地方喝酒，被告直接帶我去吳○○的住處，當時有吳○○跟他女友及兩個我不認識的人，後來丁○○就找吳○○的女友說要出去喝酒，吳○○的女友答應後我們才走的，我們是三貼，丁○○騎機車，我坐後面，那個女生坐中間。（檢察官問：為何吳○○稱他女友是遭丁○○強行拉走的？）丁○○是口氣有比較差一點...因為他有喝酒，丁○○沒有強行拉她。（檢察官問：為何喝酒要到賓館？）因為我們找不到地方喝酒，到賓館後，我們一開始喝酒，後來沒有煙了，我要去買煙，我到樓下就遇到吳○○跟另一個人，吳○○跟我說那是他未婚妻，問我人在哪裡，我當時有嚇到，我就帶他上去樓上，...房門是鎖的，一開始丁○○只有讓我進去，我發現那個女生在廁所內洗澡，丁○○身上有穿衣服，吳○○在門外一直敲門，我跟丁○○說叫他開門，但是丁○○不開門，後來丁○○跟我說那個女生告訴他，說她想要結束與吳○○的關係，要我出去跟吳說，後來我就出去，丁○○就把門鎖起來，不讓我們進去，我在外面有聽到水聲，我與吳○○在外面待了十幾分鐘，吳○○還是持續有敲門，吳之後離開一會兒，我就一個人待在門外，後來丁○○有開門讓我進去，我進去時，那個女生還在廁所，丁○○則是光著上半身，後來吳○○就進來，...有進去廁所，在廁所內就只有吳跟他女友，我不知道那個時候他女友有無穿衣服，後來是吳先出來，出來有說他女友沒有穿衣服，後來那個女生出來，她出來時有穿衣服。」等語（見第8901號偵字卷一第152頁至第154頁）、「（檢察官問：丁○○當時是如何要求甲與其一起離開？）丁○○當時有喝酒，講話有點大聲，口氣不是很好，吳○○當時對甲離開的反應是很擔心，他本來要跟我們一起離開，但是丁○○不讓他跟，甲離開時看起來怕怕的，不太敢講話。到旅館丁○○就叫甲去洗澡，後來丁○○就自己進到浴室。丁○○進到浴室後，我下樓去買煙，...在樓下遇到吳○○及其弟弟，吳○○當時就很緊張，一直問我甲在何處。後來我有帶他們進到房間，上樓後房門已經鎖起來了，吳○○就一直敲門，丁○○一開始有來開門，但是丁○○只有讓我進去，不讓吳○○他們進去，...我進去房間之後，丁○○又把房門鎖起來，我有跟丁○○說，叫他不要鬧了，後來我開門要讓吳○○進來，丁○○又把門鎖上，不讓我們進入房門。我與吳○○就在房門外，約待了10分鐘，期間吳○○還是有斷斷續續敲門。後來10分鐘後，丁○○有開門讓我們進去，他讓我與吳○○進到房裡，但是甲還在浴室時，丁○○只有圍浴巾。吳○○就直接進到浴室找甲，後來吳○○先出來，他有問丁○○是否有對甲○為性行為，丁○○說有，【丁○○並且有對吳○○說對不起】。吳○○之後有先離開房間一下，【甲穿好衣服從浴室出來，甲都默默無語，看起來快要哭的樣子】。甲出來後，我們4人在房間待了一會，甲就默默的自己離開房間，吳○○沒有一起走，後來吳○○也離開去找甲。」等語明確（見第8901號偵字卷二第31頁至33頁）； 嗣於 原審審理時證稱：「我們本來要走了，吳○○、甲及在座的人送我們到門口，丁○○就問甲要不要繼續跟我們去喝，一開始她沒有講話，丁○○跟她說很快就回來了，不會很久，再去喝一下就送她回來，到後來甲有點頭，吳○○一開始說他也要去，但丁○○說很快就回來了，丁○○因為有喝酒，講話有點大聲。我們騎摩托車，丁○○騎車，甲坐中間，我坐後面。到了『和樂賓館』進到房間，我們3個人沒做什麼事，5分鐘後被告就問甲要不要去洗澡，甲沒有反應，就自己默默的走進去浴室裡面洗澡，我下去樓下買煙，我到樓下的時候就遇到吳○○跟另外一個人，應該是他弟還是誰，他跟我說我們帶走的那個女的是他的女朋友，我回答他說我不知道，然後吳○○就問我們在哪一間房間，我就跟吳○○一起上去，此時距離我離開房間不到10分鐘，當時上去門是鎖著，我跟吳○○有敲門，丁○○叫我們等一下，但沒有等很久，後來丁○○來開門的時候，一開始只讓我進去，當時丁○○有圍浴巾，有無穿衣服我忘記了，甲一個人在浴室，丁○○叫我去跟叫吳○○說他女朋友沒有要跟他在一起了，故幾分鐘後我就出去跟吳○○講，那時候吳○○好像有下樓先找他弟還是幹嘛，之後再上來，他上來之後我們再敲門，（審判長問：偵查中說你們在房門外等了大約10分鐘，期間有陸陸續續敲門，之後丁○○才開門讓你們進去，是否如此？）嗯。第2次再進去時，我跟吳○○一起進去，甲還在浴室裡面洗澡，丁○○他是在外面客廳，之後吳○○及甲在廁所裡面講話，他們講了很久，我不知道他們講什麼，吳○○再出來時有和被告對話，丁○○跟吳○○說那個女的不想跟他在一起了，我們要離開房間的時候，【丁○○有跟吳○○說對不起】，然後我們3個就一起走去找他的女朋友，後面吳○○也跑去找他的女朋友，我們就一起走了。」等語（見原審卷第82頁背面至第95頁）。足證甲係因被告口氣大聲的要求其隨同外出繼續飲酒，始答應陪同前往，且被告係在許安妮出門買煙後將房門上鎖，迨吳○○與許安妮一同於房門外敲門時，刻意不讓吳○○進入房內與告訴人甲有所接觸，嗣在其對告訴人甲強制性交完畢後始讓吳○○與許安妮一同進入房內，甲在出浴室後，看起來仍係快要哭的樣子，被告並當場對吳○○道歉，亦均足徵被告確係違反甲○之意願，對甲為強制性交行為無訛。
㈣證人賴○○於檢察官偵查中證稱：「我當時待在吳○○住處
旁的籃球場上，有看到丁○○一直要吳○○的女友上機車，口氣很兇，還蠻大聲的，後來我看到丁○○就三貼把吳○○的女友載走了，我就打電話給吳○○的弟弟，他叫我趕快喊吳○○女友的名字，我大喊了之後，他們還是騎走了，後來吳○○及他弟弟就趕快騎機車追出去。【吳○○的女友他1月9日凌晨回來，就跟我講她剛才發生的事，他說丁○○把她帶到一間旅館，強迫她脫衣服，後來在廁所的浴缸強姦她，還有說當時吳○○也有到旅館，並且有喊她的名字，她一回應，丁○○就叫她閉嘴。她講時還一直哭，很難過】。」等語（見第8901號偵字卷二第13頁）。 足徵甲 係因被告口氣大聲的要求其隨同其外出繼續飲酒，始答應陪同前往；且從其於案發後向他人敘及本案過程時，係哭泣、難過之負面情緒，亦足見被告確係以強制手段對甲為性交行為。
㈤至證人許安妮雖證稱：伊於偵查中係稱伊下去買菸前「沒有
」看到被告有進浴室，伊也沒聽到被告向吳○○承認有對甲○為性行為，伊於偵查中係證稱只有聽到被告說對不起等云云（見原審卷第90頁背面、第92頁背面）。然經原審勘驗許安妮之偵訊錄影光碟結果，在錄影時間第7分10秒檢察官詢問以：「洗澡之後呢？丁○○就自己進去了嗎？還是甲叫他進去的？」時，許安妮確有回答：「丁○○自己進去的」，嗣檢察官再向其確認：「所以他進去廁所你就去樓下？」，許安妮亦回答：「對」；及於錄影時間第13分9秒檢察官詢問以：「他有問丁○○說為什麼對他女朋友什麼事嗎？」，許安妮答稱：「問他，問丁○○說有沒有..」，檢察官問：「有沒有對他發生性行為是不是？」，許安妮答稱：「對」，迨檢察官再問：「啊丁○○怎麼說，丁○○有沒有跟他說對不起？」，許安妮則回答：「有」等語，此有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷第121頁背面、第122頁背面）足憑，是許安妮於原審審理時否認有於偵查中為上揭陳述，容係為撇清自身對於被告實施強制性交犯行之知情程度，尚非可採。㈥被告辯稱其與甲本就有曖昧關係，2人係很自然的發生性行
為，未強迫甲云云。惟酌以被告於原審供承：所謂曖昧關係，係指伊與甲、吳○○先前約出來喝酒後，甲會幫伊按摩、跟伊說悄悄話，【但伊與甲接觸時，吳○○都有在場，伊未曾與甲私下約出來，也只有通過1次電話】等語（見原審卷第20頁）。可見縱被告所稱曾與甲外出喝酒，甲會幫伊按摩、跟伊說悄悄話等節屬實，然其等既均係於吳○○在場時始會碰面，從未私下外出，亦只通過1次電話，可見其等交情一般，並未到達男女情愛、甚至肌膚相親程度，則甲豈會在其男友住處門前遭被告大聲喝令上車、抵賓館後復未與被告有其他對話互動之情形下，即自願與被告發生性行為？被告所辯實與常情相違。又倘若上述性交行為確係出於甲自願者，其何以會在吳○○到房內浴室時，仍不斷哭泣且表情驚嚇，嗣並趁被告不注意之際悄然離開現場；於事後向賴○○講述此事時亦係哭泣、難過等負面情緒？又甲既係因被告口氣大聲的要求其隨同其外出繼續飲酒，有所懼怕而答應隨同被告、許安妮共乘機車前往上址賓館，而被告於抵達賓館櫃檯時，雖尚未對其有進一步之侵害行為，然甲○於抵達賓館櫃檯時，懾於被告之兇惡而未逃走或向櫃檯人員求救，並無違反常情之處，自難執此為對被告有利之認定，亦附此敘明。
㈦綜上，被告上開所辯，係屬飾卸之詞，委不足取，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈧被告雖聲請對其本人及甲測謊，惟按測謊係測試客觀犯罪
行為之有無，對於主觀意識及抽象概念之測試，其生理反應無法形成內外衝突之特徵，不易造成明確之情緒波動反應，難獲可靠測謊結果，此經法務部調查局102年10月2日調科參字第00000000000號函釋在案。查被告有無違反甲意願為強制性交行為，屬主觀意識認知，易造成雙方當事人認知之誤差，非測謊範疇，不宜進行測試，從而被告上開調查證據之聲請，核無必要；又證人甲經本院依法傳喚、拘提均未到庭，且本件事證明確，已述如上，則被告及辯護人聲請繼續傳喚證人甲到庭乙節，即無必要，併此敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。被告係本
於同一強制性交之犯意，而強行以生殖器插入甲之口腔及生殖器，其侵害之法益均係甲之性自主權；依一般社會通念，均難以強行分離，核均屬接續之一行為，應僅各論以一罪。又被告前有如犯罪事實欄所載之科刑與執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參（見本院卷第29頁至第31頁），其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈡原審以被告罪證明確，引用刑法第第221條第1項、第47條第
1項等規定，並審酌被告前有妨害自由、酒後駕車等前科，素行不佳，又為滿足一己私慾，口氣兇惡的要求甲隨同其外出繼續飲酒，實則抵達賓館後，即令甲進入浴室洗澡，嗣即不顧甲之肢體推拒，對其強制性交得逞，手段惡劣，妨害甲之性自主權，斲傷其身心至鉅，且犯後否認，未見悔意，暨衡酌其教育程度係國中肄業、自稱從事大理石拋光研磨，與同居人育有2個稚齡幼子之生活狀況，及檢察官就強制性交罪部分求處有期徒刑3年9月，尚屬適當等一切情狀量處有期徒刑3年9月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國104年1月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。