裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2279號刑事判決
裁判日期：民國97年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2279號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鍾志宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4382號，中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第七三二號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）九十四年六月十七日釋放出臺灣桃園看守所附設勒戒所，並於九十四年七月八日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二七七一號為不起訴處分確定。
二、甲○○前於九十六年七月二日，因酒精戒斷症候群、酒精濫用等病症，至址設臺北縣三重市○○路○段之臺北縣立醫院三重院區身心科門診就醫，取得醫師所開立含第四級毒品安定（Diazepam）成分之「煩靜」（Valium）藥錠五十六顆後，因缺錢花用，竟基於販賣第四級毒品以營利之不確定故意，以其所有之夾鍊袋一個包裹攜帶前開「煩靜」藥錠十六顆，於九十六年七月二十二日上午三時三十分許，在址設臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓之「TempoDiscoPub」內，以每顆新臺幣（下同）三百元之價格，向該店員工 蔡典男 兜售前開「煩靜」藥錠，經蔡典男拒絕並通知該店員工 吳政洋 （現改名為 吳世雄 ）報警處理而未完成買賣交易。嗣警員到場扣得甲○○所有前開「煩靜」藥錠一包共十六顆。
三、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告甲○○與辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無任何不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○，固坦承於九十六年七月二日至臺北縣立醫院三重院區身心科門診就醫，取得「煩靜」（Valium）藥錠五十六顆後，以夾鍊袋攜帶其中十六顆藥錠，於九十六年七月二十二日上午三時三十分許，在「TempoDiscoPub」內，欲以每顆三百元價格販售與店內員工而未得逞等情不諱，惟矢口否認有何販賣第四級毒品未遂犯行，其在原審審理時辯稱：伊不知道該藥錠是毒品，當時是出於好奇，沒有害人的意思，伊是說要賣的是藥，吃了會很high，沒有說是搖頭丸云云；在本院審理時復辯稱：「我沒有販賣毒品，藥是醫師開給我的藥，醫師告訴我藥是肌肉鬆弛劑。施用第二級毒品我沒有上訴，上訴販賣第四級毒品未遂。」、「我不知道藥是毒品，我當時有告訴購買的人藥吃了以後會很HIGH，我沒有告訴他藥每顆三百元。」等語；其選任辯護人為被告辯護稱：「被告事先不知道該藥錠是毒品，且事後醫院還是繼續開立該藥錠與被告服用，並無特別警告該藥錠是管制藥品或毒品，故被告主觀上並無販賣第四級毒品之犯意；本件主要爭點被告有無販賣第四級毒品的主觀犯意，被告是否知道該藥是四級毒品，藥品袋上面並沒有寫明該藥是四級毒品，藥給他人吃是不對，但不能因此推論被告知道該藥是四級毒品，被告沒有主觀犯意，請撤銷原判決，諭知被告無罪，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等詞。
三、本院查：
（一）本件被告委於九十六年七月二日，因酒精戒斷症候群、酒精濫用等病症，至址設臺北縣三重市○○路○段之臺北縣立醫院三重院區身心科門診就醫，取得醫師所開立含第四級毒品安定（Diazepam）成分之「煩靜」（Valium）藥錠五十六顆後，因缺錢花用，以其所有之夾鍊袋一個包裹攜帶前開「煩靜」藥錠十六顆，於九十六年七月二十二日上午三時三十分許，在前開「TempoDiscoPub」內，以每顆三百元之價格，向該店員工蔡典男兜售，經蔡典男拒絕並通知該店員工吳政洋（現改名為吳世雄）報警處理而未完成買賣交易等事實，為被告所是承，核與證人吳政洋（現改名為吳世雄）於原審審理時所為之證述相符，並有臺北縣立醫院九十六年十月二日北縣醫歷字第0960007515號函附病歷摘要表及病歷資料一份、扣案物照片二張附卷可憑；而扣案「煩靜」藥錠經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定，確檢出第四級毒品安定（Diazepam）成分，亦有該局管檢字第0960007725號鑑定書一紙在卷可參，此部分事實堪為真實。
（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
①、被告於警詢時已自承：「（問：你有無對吳政洋稱你所賣
的是新出產的藍精靈搖頭丸？）有。」之語在卷，核與證人吳政洋於原審審理時，結證：「被告一開始是說要賣搖頭丸，後來才說他那個是藥。」等情相符，是被告事後翻異前詞，改稱當時未表示要賣搖頭丸云云，顯係畏罪卸責之詞，難以採信。
②、被告雖提出藥品袋為證，欲證明該藥袋上並未寫明該藥是
屬於第四級毒品之事實，惟查，藥物本即對人體含有相當危害性，僅能供罹患特定疾病者短暫服用治療之用，且本案「煩靜」藥錠係經醫師診斷後始開立與被告定期服用之處方藥物，尚非被告可自行在藥局等處所任意購得之成藥，自當絕對禁止將該藥錠販售或轉讓與他人服用，就此亦無須特別再叮囑病患注意，而被告於原審審理時，復自承：「醫院開的藥，不可以賣給別人，會讓對方產生不好的影響。」等語，另觀諸被告前往上開醫院就診時，醫師所開立之藥錠並非僅有「煩靜」一種，惟被告卻以夾鍊袋單獨包裹攜帶「煩靜」藥錠前往上開地點進行兜售等情，均可認被告對其本身所服用之「煩靜」藥錠具有成癮性、濫用性等毒品特質已得預見，是被告主觀上縱非明知「煩靜」藥錠內含有之安定成分係屬毒品危害防制條例第二條第二第四款規定之第四級毒品，然其竟仍執意欲將「煩靜」藥錠以每顆三百元之高價販售與不特定人服用，且尚表示該藥錠係屬搖頭丸，吃了會很high等語，同以毒品名稱、效果作為販售營利之訴求，顯對服用結果可能造成他人身體健康危害亦不違背其本意，已足資認定被告具有販賣第四級毒品之不確定故意甚明，前開所辯皆無可採。
③、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之販賣第四級毒品未遂罪。被告已著手於販賣之構成要件行為，因交易對象無購買毒品之意致未完成買賣即遭查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。扣案含第四級毒品安定成分之「煩靜」藥錠十六顆，係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；扣案包裹前開「煩靜」藥錠十六顆之夾鍊袋一個（就此前開行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書內雖記載送驗秤重時含二個塑膠袋，惟除被告於原審審理時已陳明當天藥錠係用大的夾鍊袋包裝，十六顆藥全部都在裡面等語外，依卷內扣案物照片顯示，為警扣案當時確僅有夾鍊袋一個包裹「煩靜」藥錠無訛，故此部分應屬誤載，或係送驗時警方另再以一塑膠袋包裝者，附此敘明），業據被告於原審審理時供明係醫院開立藥錠時所併同給予者，而已屬被告所有之物，且係其用以包裹本案「煩靜」藥錠，防止裸露、潮濕，便於攜帶前往上開地點販售所用，足認係供被告為前開販賣第四級毒品未遂犯行所用，並可與扣案「煩靜」藥錠相互加以分離，故應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予諭知沒收。
五、原審援引毒品危害防制條例第四條第四項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款等規定，審酌被告刑案前科素行狀況，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，暨其犯罪之動機、手段、所生危害程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，扣案含第四級毒品安定成分之「煩靜」藥錠壹拾陸顆及包裹上開「煩靜」藥錠之夾鍊袋壹個，均沒收之，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨泛言否認其有販賣第四級毒品之主觀犯意，難認為有理由，應予駁回。
六、至被告另犯施用第二級毒品，為原審法院判處有期徒刑肆月部分，業經確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國97年7月2日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國97年7月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。