裁判字號：臺灣彰化地方法院103年簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度簡上字第77號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告姚振業
姚振興陳銘輝上列上訴人因犯傷害案件，不服本院103年度簡字第507號中華民國103年5月21日第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第8341號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○、乙○○於民國102年9月16日上午6時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路與沿海路口之「統一便利超商」前，三人共同基於傷害人身體之犯意聯絡，由甲○○持水果刀、丙○○、乙○○徒手之行為分工，共同揮刀、毆打、踹踢丁○○、戊○○。因致丁○○受有臉部多處挫傷合併瘀血及擦傷、左胸部銳器撕裂傷4公分、氣胸之傷害；戊○○受有左後腦勺血腫、背部有10處銳器撕裂傷、右側胸壁壓痛等傷害。嗣經丁○○、戊○○報警後，為警於同年9月24日晚上7時30分許，偕同甲○○一同前往前開便利超商路口附近，取出丟棄插在水溝蓋內之水果刀1支扣案。
二、案經丁○○、戊○○訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之審酌：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序同意作為本案證據方法（見本院卷第52頁），且公訴人、被告對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡監視器光碟1張及翻拍列印畫面、現場照片等係以攝錄影機
機械拍攝案發過程、告訴人戊○○、丁○○受傷及現場狀況之情形，並非供述證據，無傳聞法則之適用，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，應有證據能力。
㈢按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：⑴就診日期。⑵主訴。⑶檢查項目及結果。⑷診斷或病名。⑸治療、處置或用藥等情形。⑹其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年度臺上字第666號、96年度臺上字第1957號判決意旨參照）。本判決所引用秀傳醫院驗傷診斷書，為醫療人員於業務上製作之紀錄文書，無偽造之動機，且無具體事證顯示前揭資料有詐偽或虛飾之情事，而無顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自有證據能力。
㈣本件下列所引其餘證據，公訴人、被告及辯護人均不爭執證
據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，應予敘明。
三、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均承認有犯罪事實欄之傷害之行為，但①被告甲○○上訴意旨另以：我問丁○○為什麼要打我弟弟？他就開始罵人（本院卷第51頁），我們有私下要跟告訴人他們和解，但他們不要，又要我們被重判（本院卷第7頁上訴書）。②被告乙○○上訴意旨另以：丁○○與戊○○說要去臺中喝酒，我們一起坐車去臺中，我們在臺中好樂迪喝酒，喝完下來，丁○○就把我抓住，一直打我的身體。我們一起坐車回來，唱歌的錢及坐車的錢都是丁○○付的。我想說我又沒有怎麼樣，為什麼要被打，所以我就打電話給我哥哥甲○○，甲○○與丙○○就來了（本院卷第51頁）；是丁○○先打我，我是沒有大礙，但我有錯，我回線西打電話給我哥甲○○，也害我哥被判刑，我哥還有小孩要顧，請求法官從輕量刑（本院卷第10頁上訴書）。③被告丙○○上訴意旨另以：我們真的很不對，但告訴人他們出手在先，他們先不對，告訴人要求66萬6600元和解金，我們沒那麼多錢，我們是希望能再判輕一點（本院卷第4-5頁上訴書）。
四、經查：㈠本件事實發生於7-11超商前，全部過程均被錄影下來，經本
院當庭播放並勘驗錄影光碟之結果如下（見本院卷第181頁以下）：
┌───────┬──────────────────────┐│人物│穿著及身形│├───────┼──────────────────────┤│被害人戊○○│從計程車上下來、背部受有十處傷口、紅色短上衣│││（上衣扣案）│├───────┼──────────────────────┤│被害人丁○○│從計程車上下來、黑色上衣、左胸遭人撕裂傷，送│││醫急救│├───────┼──────────────────────┤│被告乙○○│從計程車上下來、白色T恤上衣（胸前有深色圓形││（弟）│圖案）、藍色長褲、體型瘦高│├───────┼──────────────────────┤│被告甲○○│黑色上衣、黃色短褲、體型胖、拿刀││（兄）││├───────┼──────────────────────┤│被告丙○○│白色T恤上衣（胸前有一小條長方形深色圖案）、│││黑色長褲、身高僅比乙○○矮一點、體型瘦│└───────┴──────────────────────┘┌─────┬─────────────────────┐│102年9月16│││日（下同）│畫面顯示（列印畫面於本院卷內）│├─────┼─────────────────────┤│05：59：59│錄影開始（本院卷第65頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：00：35│丙○○先到7-11（本院卷第66頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：00：43│乙○○、戊○○、丁○○所搭計程車出現7-11前││至│、乙○○先下車，有打手機之姿勢，左後座之趙││06：01：02│ 育鋐 先下車來，副駕駛座之丁○○亦下車來（本│││院卷第67-71頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：06│乙○○找到了丙○○，倆人從7-11往計程車方向││至│走去（本院卷第72-78頁）。││06：01：19││├─────┼─────────────────────┤│06：01：20│乙○○先撲向丁○○，揮拳毆打。接著丙○○及│││戊○○加入，形成丙○○與乙○○一起毆打 楊宗 │││瑋及戊○○。丁○○率先倒地，丙○○對丁○○││06：01：28│踢一腳（本院卷第79-83頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：30│乙○○對地上的丁○○揮拳，接著丙○○也對楊│││ 宗瑋 揮拳（本院卷第84-86頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：34│甲○○（黑色上衣、黃色短褲、胖）從對面路口│││跑入7-11前，丙○○對戊○○揮拳，乙○○對地│││上的丁○○繼續揮拳（本院卷第87-88頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：37│甲○○跑過來7-11前，右手直接亮出刀子，對趙│││育鋐揮刀好幾下（本院卷第89-91頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：42│丁○○坐在地上，甲○○又跑到丁○○前，一邊│││用腳踢，一邊揮刀砍了丁○○好幾下。丙○○在│││另一邊對戊○○出拳毆打（本院卷第92-96頁）│││。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：48│乙○○對地上丁○○揮拳、甲○○以腳踹踢地上│││的丁○○，丙○○見狀也跑過來以腳踹踢丁○○│││（本院卷第98-102頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：01：52│乙○○與丙○○毆打地上的丁○○，甲○○持刀│││去找旁邊的戊○○，對戊○○揮刀好幾下。姚振│││興與丙○○跑過來架開甲○○（本院卷第103│││-110頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：02：00│甲○○拿刀走回丁○○前，拿刀朝丁○○揮刀三│││下，丙○○及乙○○隨即也加入毆打丁○○，姚│││振興有揮拳打丁○○頭部，並踹踢丁○○的頭部│││（本院卷第111-128頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：02：30│甲○○走回丁○○前，以腳踹踢丁○○一下（本││至│院卷第131-132頁），乙○○走回到丁○○前，││06：02：40│有對丁○○講話，並不時有手勢動作，隨後又以│││腳踹踢丁○○一下（本院卷第133-135頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：02：45│丙○○以手勒住戊○○脖子。乙○○與甲○○走││至│過來戊○○邊，丙○○對戊○○鬆開手（本院卷││06：02：56│第136-140頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：02：59│丙○○在小貨車前面拉扯戊○○的衣領，乙○○││至│蹲在地上跟丁○○講話，隨即出手打一下丁○○││06：03：30│（本院卷第141-143頁）、丙○○出手打一下趙│││育鋐（本院卷第144頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：03：42│丙○○出腳踹踢一下戊○○，丙○○自己跌倒。│││乙○○對地上的丁○○踹踢一下（本院卷第│││145-146頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：03：45│丙○○跳起來打一下戊○○的頭，並勒住戊○○││至│的脖子，再並拉扯戊○○（本院卷第147-149頁││06：06：59│）。│├─────┼─────────────────────┤│06：04：17│丙○○勒住戊○○的脖子，拖行幾步，乙○○對││至│丙○○勸阻，丙○○始對戊○○鬆開手（本院卷││06：04：32│第150-153頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：04：36│乙○○勸阻丙○○不要再打戊○○，戊○○脫身││至│走向旁邊的機車，想要離開，甲○○拿刀跑向趙││06：04：45│育鋐（本院卷第154-155頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：04：46│甲○○拿刀砍戊○○二下，乙○○及丙○○趕過││至│來，勸阻甲○○再對戊○○施暴，一行人走出鏡││06：04：53│頭範圍外（本院卷第156-159頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：05：00│甲○○持刀，走回來鏡頭範圍內，走到丁○○面││至│前（本院卷第160-161頁）。││06：05：11││├─────┼─────────────────────┤│06：05：45│乙○○也走回來、丙○○與戊○○陸續走回來││至│（本院卷第162-164頁）。││06：06：09││├─────┼─────────────────────┤│06：06：41│丙○○在小貨車前，又出手打戊○○，至少出拳││至│七次打在戊○○的頭上，乙○○過來勸阻丙○○││06：06：45│不要再打戊○○（本院卷第164-166頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：06：55│戊○○走向機車，坐上機車。乙○○發現想要阻││至│止，但戊○○已經騎機車離開（本院卷第167頁││06：07：17│）。│├─────┼─────────────────────┤│06：07：17│乙○○見丁○○落單，想要打丁○○，丙○○拉││至│住乙○○。甲○○將地上的丁○○拉起來，姚振││06：10：06│興想要再打丁○○，被丙○○一直勸阻（本院卷│││第168-171頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：10：07│丙○○勒住丁○○脖子，勒著往對面路口走去，││至│穿過斑馬線，一起走出鏡頭範圍，現場僅留下姚││06：10：31│振興（本院卷第172-174頁）。│├─────┼─────────────────────┤│06：11：43│警車出現於7-11前，現場僅剩下乙○○（本院卷││至│第175-178頁）。││06：12：03││└─────┴─────────────────────┘
㈡從以上錄影及照片顯示，被告甲○○一出現於現場時就拿出
水果刀對被害人戊○○、丁○○猛砍了數下，以被告甲○○揮刀的兇惡表情、激烈之動作觀之，確實令人感到害怕，但是被告甲○○揮刀數下，也沒有導致被害人戊○○、丁○○重傷或死亡之結果。如果被告甲○○真有致人於死之殺人犯意，大有機會一刀刺中被害人戊○○、丁○○要害，但結果並非如此。驗傷發現被告戊○○背部有十處銳器傷口，依圖示都屬於長條形之傷口，但並無刺入胸腔腹腔之傷害（見秀傳醫院102年9月17日驗傷診斷書，警卷內），戊○○陳稱自己沒有住院，也沒有縫合、只有包紮而已（偵卷第24頁）。
可知被告甲○○主要是拿刀從戊○○背後劃過去，並非直刺要害。又被害人丁○○在錄影畫面中被揮刀數下，但是經送醫後，發現開放性氣胸、左胸部有銳器撕裂傷四公分，並接受開胸探查手術，以檢查出血、放置胸管避免張力性氣胸（見偵卷第28頁手術同意書、及秀傳醫院102年9月17日驗傷診斷書，警卷內），但無任何直接刺入胸腔腹腔之傷害。所以被告甲○○在現場亮刀及揮砍動作，目的是逞兇鬥狠，顯示自己才是狠角色，要教訓被害人，尚無殺人故意。又畫面中被告丙○○屢屢出拳毆打被害人戊○○頭部，導致戊○○左後腦勺血腫，又被告丙○○與乙○○出拳、踹踢戊○○，導致戊○○受有右側胸壁壓痛之傷害（同上驗傷診斷書）；而倒在地上的丁○○屢遭人踹踢及毆打，導致臉部多處挫傷合併瘀血及擦傷（同上驗傷診斷書），均足認被告三人均有傷害之犯意聯絡及行為分擔。
㈢此外，本案並有監視器翻拍畫面12張、現場及扣案照片7張
、員警分析監視器停格畫面13頁、彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表5張、檢察官勘驗筆錄（見偵查卷第51頁背面至52頁）、被告丙○○、甲○○、乙○○之警偵訊陳述、被害人丁○○、戊○○於偵查中指訴、扣案水果刀1支等為證據，故綜上所述，本案事證明確，被告三人之犯行，應堪認定。
㈣又告訴及警方移送意旨認被告等另涉有刑法第271條第2項殺
人未遂罪嫌部分。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。被告三人於簡易程序中已堅決否認有何殺人之故意，被告甲○○在現場揮刀行兇，外觀甚為兇惡恐怖，但卻都沒有造成被害人直接生命危險，最嚴重是導致被害人丁○○左胸部撕裂傷四公分，導致發生氣胸（見驗傷診斷書及手術同意書），甲○○作勢要教訓被害人之成分居大。又在揮刀、毆打戊○○、丁○○之後，乙○○與丙○○有勸阻甲○○不要再砍戊○○（上述06：01：52畫面）；丙○○屢次毆打戊○○後，乙○○與甲○○也有勸阻丙○○不要再打戊○○（上述06：02：45、06：04：17、06：04：36、06：
06：41畫面）。又被告丙○○也有勸阻乙○○不要再打丁○○（上述06：07：17畫面）。再參諸卷附診斷證明書，被害人二人受傷情形並未肇致何重大不治或難治之傷害，則依被告三人下手之情形及被害人二人受傷之結果對照以觀，被告三人應係出於教訓之傷害犯意，而無置告訴人二人於死地之殺人故意，應予說明。
五、論罪科刑：㈠核被告三人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告
三人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告三人共同接續以數個舉動傷害被害人二人，係以一傷害他人身體之行為之犯意而傷害被害人戊○○、丁○○之身體，係以一行為觸犯數傷害罪名，為同種想像競合，應依刑法第55條前段之規定，從一傷害罪論處。本件扣案之水果刀1把，為被告甲○○所有，且係供本案犯傷害罪所用之物，業據被告甲○○供明在卷，應刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。㈡原審以被告罪證明確，引用刑事訴訟法第449條第1項、第45
4條第2項、第450條第1項、刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，予以論罪科刑及諭知易科罰金折算標準，並諭知扣案之水果刀1把沒收，認事用法核無違誤。
㈢上訴人即被告以量刑過重為由，提起上訴。惟按量刑之輕重
及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審並已敘明：「爰審酌被告丙○○並無任何前科紀錄；被告甲○○雖未有任何論罪科刑之前科紀錄，然於民國100年間，因傷害致死等案件，目前尚在本院以100年度訴字第1370號案件審理中；被告乙○○則前有重利、偽證案件，分別經法院判處拘役、有期徒刑之刑度，其中有期徒刑部分另經諭知緩刑付保護管束確定，已於102年8月21日保護管束期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，足認被告丙○○素行良好，被告甲○○則前已有類似案件在審理中，仍不知檢束行為，被告乙○○曾獲緩刑諭知，卻於緩刑期滿後，不知珍惜此恩遇，被告甲○○、乙○○二人自應較嚴予苛責。另審度被告三人僅因細故即傷害告訴人，且下手甚重，造成告訴人受有相當程度之傷害，惡性非輕。又起因係被告乙○○先前與告訴人有所衝突、誤解，乃心生不滿，電邀其兄即被告甲○○、友人即被告丙○○前來助陣，共同毆打告訴人，事端由被告乙○○所引起，被告乙○○最應負責，然被告甲○○、丙○○不明究理即下手痛毆告訴人，亦屬不該，尤其被告甲○○竟持刀為之，以致告訴人傷勢加劇，更屬惡劣；不過事中被告乙○○對於被告丙○○、甲○○仍持續毆打告訴人戊○○時有出手阻擋（並無中止未遂之情事），被告丙○○對於被告甲○○持續毆打告訴人丁○○亦有阻擋（並無中止未遂之情事），有上開檢察官勘驗筆錄為憑（見偵查卷第52頁），除見被告三人教訓告訴人之意味濃厚，並非有持刀殺人之故意外，亦可認被告乙○○、丙○○當時已知所收斂，自應在量刑時予以考量。再參諸被告三人坦承犯行，到庭態度雖稱良好，然尚未獲致告訴人之原諒，無法與告訴人達成和解，告訴人丁○○請求從重量刑（業據告訴人到庭 陳明 ）；及被告丙○○自陳高中肄業之智識程度，之前從事鐵工之工作，目前與母親、兩個妹妹租屋同住，家人均有工作，家裡經營便當店，每月收入約新臺幣（下同）5、6萬元，然房租每月需1萬5千元，勉持之家庭經濟狀況，被告甲○○自 陳國中 畢業之智識程度，為中低收入戶，有兩個小孩，一個7歲，一個8歲，已與妻子離婚，目前與兩個孩子一同生活，租屋居住，房租每月6千元，白天為照顧小孩，只得晚上打零工，每月收入約4千元至1萬元左右，連同社會局每月補助之3千8百元（一個小孩補助1千9百元），勉強打平其與小孩之房租及生活費用，母親早已改嫁，父親則已過世，雖有兩個兄弟，但小弟已成家且其自己有小孩需要扶養，另一個即是二弟被告乙○○之家庭經濟貧寒之狀況，被告乙○○自陳國中畢業之智識程度，平日居住於工作地點，若沒有工作，則回被告甲○○住處居住，目前在彰濱地區從事幫忙撿蚵或粗工，每月收入約7、8千元，圖自己溫飽而已之勉持家庭經濟狀況，及其等犯罪之目的、方法、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。」等語，均已詳述量刑之理由。
㈣本院並認為被告甲○○是持刀者，惡性最重，原審判處有期
徒刑5月；被告乙○○是事主，原審判處有期徒刑4月；被告丙○○應邀參與暴力犯行，在三人之中惡性較輕，故原審判處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，並諭知沒收扣案水果刀，以被告三人在現場腳踹、出拳毆打、飛踢被害人之種種惡行惡狀，僅量處如上刑度，並非過重。至於乙○○在臺中好樂迪KTV裡有無遭到丁○○毆打，則與本案無關，且丁○○於偵訊中陳稱當時在臺中KTV裡，只有作勢要打而已，並無真正打到乙○○等語（見偵卷第24頁）。乙○○如認為自己受有傷害，當初應該於告訴期間內提出告訴，但是102年9月16日乙○○前往伸港忠孝醫院驗傷時，僅發現左手背開放性傷口6×0.3×0.3公分，其餘頭部、胸部、其餘四肢等並無傷害（見乙○○提出102年9月16日伸港忠孝醫院驗傷診斷書，偵卷第26頁），而此左手傷害也可能是乙○○出手毆打丁○○、戊○○時所造成，所以本案並無證據顯示被告乙○○是受到暴力毆打才以暴制暴，所以上訴人即被告以原判決量刑過重為由提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國103年8月15日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃麗玲法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月15日
書記官蕭雅馨附錄本案論罪法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。