裁判字號：臺灣臺南地方法院93年重訴字第70號民事判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度重訴字第七○號原告甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師被告乙○○
丙○○右二人訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師右當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國九十四年五月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
甲、聲明：㈠確認被告乙○○於民國（下同）八十三年九月二十一日以
坐落台南市○區○○段○○○號土地為被告丙○○設定第一順位抵押權新台幣（下同）一百二十萬元，於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權合計為四百九十六萬九千四百零九元。
㈡被告乙○○應給付原告七百八十萬元及自九十年八月二十七日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。
乙、陳述：㈠被告乙○○於八十三年九月十六日、八十三年十二月三十
日、八十四年二月二十四日、八十四年十二月十九日先後向被告丙○○借款一百二十萬元、五十萬元、一百二十萬元、七十萬元，被告乙○○並提供其所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地（以下簡稱分割前系爭土地）予被告丙○○設定第一、二、三、四順位抵押權。被告乙○○又於八十四年十二月二十三日及八十五年四月二十六日向原告借款三百九十五萬元及三百八十六萬元，並提供同筆土地予原告之子 宋斌宏 設定第五順位抵押權，予原告之女 宋叡芳 設定第六順位抵押權。
㈡被告乙○○另向銀行借款而無力償還，恐銀行聲請拍賣前
開土地，致土地遭賤價賣出，乃將前開土地過戶至原告名下，於原告代繳土增稅及積欠之地價稅合計約一百三十餘萬元後，八十五年十月一日前開土地過戶至原告名下。嗣前開土地因分割增加同段五七三之一地號土地（以下簡稱系爭乙土地），台南市政府先征收系爭乙土地，補償費0000000元保留在鈞院提存所。之後台南市政府又征收喜北段五七三地號土地（以下簡稱系爭甲土地），補償費00000000元亦尚保留在土銀台南分行「台南市土地征收補償費保管專戶」內。
㈢依被告乙○○向被告丙○○借款時所約定計算利息及違約
金之方式，截至九十一年六月一日止，被告丙○○之債權額為本金三百六十萬元、利息五十三萬三千九百十三元、違約金九百二十四萬二千三百元，合計為一千三百三十七萬六千二百十三元。被告丙○○依拍賣抵押物裁定聲請查封系爭甲土地之征收補償費一千一百萬一千八百六十一元，實際可獲分配一千零九十七萬六千二百五十八元，尚不足二百四十萬零七十元，因被告丙○○未同時聲請查封系爭乙土地之補償費二百五十三萬八千八百十二元，而該筆補償費尚保留在鈞院提存所，故此不足額被告丙○○尚可聲請查封系爭乙土地之補償費，以資獲償。
㈣被告乙○○於九十年八月二十二日與被告丙○○達成協議
，約定：「甲方（丙○○）照乙方（乙○○）之意思將此筆土地提出法院拍賣，強制執行所有之執行費用由乙方負擔，與甲方無關」、「拍賣之後甲方取回本利新台幣四百九十萬元，超過之部份歸乙方所有，但因拍賣產生之利息所得稅以十三％計算由甲方扣回」，之後被告乙○○於九十年八月二十七日與原告另達成協議，約定：「甲方（即原告）同意喜北段五七三地號市政府征收後之補償費（不包含地上物補償）由第一順位（丙○○）優先取得」、「甲方同意第一順位取得之金額所剩之餘額若超出新台幣七百八十萬元以上之金額歸還給乙方（乙○○），若不足皆由甲方承受，不得再有要求」，由上述被告乙○○與被告丙○○及被告乙○○與原告簽訂之二份協議書，可知土地征收補償費一千三百五十四萬零六百七十三元其中四百九十六萬九千四百九元歸被告丙○○，七百八十萬元歸原告，餘額及另筆地上物補償費歸被告乙○○。綜上所述，被告丙○○就喜北段五七三號土地（嗣分割增加五七三之一號土地）之第一、二、三、四順位抵押權對被告乙○○之本金、利息、違約金之債權金額合計為0000000元，原告對被告乙○○之債權金額為0000000元（二次借款加上原告代繳土增稅及地價稅合計約九百十萬元），而二筆土地征收補償費合計為00000000元，故原告應可取得0000000元，以彌補付出約九百十萬元之損失，惟被告乙○○無意由原告取得0000000元，於與被告丙○○簽訂協議書後，再安排由被告丙○○聲請支付命令，被告乙○○則不對該支付命令提出異議（証物七：支付命令及確定証明書各一份），使原告無法依照協議分得0000000元，而實際上被告乙○○則取得補償費00000000元扣除丙○○分得之0000000元後之全部餘額，故原告實有請求確認被告二人間抵押債權金額為0000000元之必要與利益。
㈤乙○○於九十年八月二十二日、八月二十七日與丙○○、
原告簽訂協議書時，乙○○、丙○○、原告三方均已知台南市政府將征收系爭土地，而市政府系按土地公告現值加四成進行征收，故簽訂協議書時三方均已知征收價格為何，如丙○○按原約定之本金、利息、違約金計算債權金額，則原告絕對無法獲得分配，乙○○更無餘額可領取，乙○○遂與丙○○及原告商量，因此而有九十年八月二十二日與八月二十七日之二份協議書產生，由此可知，協議之精神為丙○○與原告各退一步，欲將事情圓滿解決，而非如被告答辯書所言，丙○○按借款時約定之計算標準全額分配受償後如有餘額，再由原告分配七百八十萬元，如有餘額再歸乙○○。
㈥依上述乙○○與丙○○、原告之協議，丙○○、原告均僅
能以協議之債權額參與分配，丙○○與原告分配後之餘額則歸乙○○所有，但乙○○與原告協議後，為取得更多之分配餘額，不惜使原告之債權完全損失，遂罔顧先前所達成之協議，與丙○○串通，由丙○○以債權全額聲請分配，使原告屈居在後之抵押債權無法獲得分配，顯然對原告非常不公。
㈦丙○○曾數次對原告表示其只要拿到四百九十萬元即可，
問題其實是出在乙○○與其夫 王明芳 身上，此可傳訊曾代理原告參與斡旋之 楊春能 （住台南市○區○○○○街○○號四樓之二）為証，而乙○○積欠原告九百餘萬元（利息不計），竟然分文不願償還原告，實屬非常不對。
㈧被告二人對九十年八月二十二日簽訂之協議書並不爭執，
依該不爭執之協議書，丙○○對乙○○之債權金額為四百九十萬元加上因拍賣產生之利息所得稅以十三％計算之補償，故丙○○依乙○○之意思聲請強制執行所受分配之金額扣除其應得之上述金額後，應將餘額交付乙○○。
㈨依被告不爭執之九十年八月二十七日之協議書，丙○○交
付乙○○之餘額，如超過七百八十萬元，則乙○○應將其中七百八十萬元交付原告，如不足七百八十萬元，則乙○○應將全部金額交付原告，對於不足七百八十萬元之差額原告則不得再要求乙○○支付。系爭土地之徵收費用共計00000000元，如依上述二份協議書辦理，則乙○○尚有餘額七十餘萬元可受分配，故乙○○與丙○○之利益乃互為相反，然乙○○竟與丙○○站在同一線，均反對按二份協議書辦理，可知內情並非單純。實則丙○○願按九十年八月二十二日之協議書僅取得四百九十萬元，但乙○○則不願按九十年八月二十七日之協議書付給原告七百八十萬元，乃問題之所在。
㈩九十年八月二十七日之協議書明確記載分配之金額為系爭
土地之徵收補償費，而市府徵徵收土地係按公告現值加四成計價，此乃週知之事實，故如非有九十年八月二十二日丙○○與乙○○之協議，則原告根本無法受分配，可知原告與乙○○之協議係以有丙○○與乙○○之協議存在為前提，否則實無意義。況系爭土地之地上物補償費本應由債權人分配，但原告同意地上物補償費全部歸乙○○取得，更可知八月二十七日之協議係承八月二十二日之協議而來。
按「確認法律關係成立或不成立之訴，若有即受確認判決
之法律上利益，縱其所求確認者，為他人之法律關係，亦非不得提起」（最高法院三十二年上字第三一六五號判決），故本件原告所請求確認者雖為被告二人間債權債務之法律關係，惟該法律關係之範圍為何，攸關原告之債權能否受償，則徵諸上開判例，原告實有確認之利益，而得提起確認之訴。
原告與乙○○所訂協議書雖僅記載「第一順位取得之金額
所剩之額餘若超出新台幣柒佰捌拾萬以上之金額歸還給乙方」，並未具體載明第一順位債權人丙○○之債權金額，惟該協議書已明確記載係以土地徵收補償費清償，而土地徵收補償費均按公告現值加四成計價，如丙○○之債權金額為按借款當時約定之利息、違約金計算，則徵收補償費已不足清償丙○○之債權金額，遑論原告受償七百八十萬元後如有餘額歸由乙○○取得，由是可知，此協議書所指「第一順位取得之金額」即為 董茂 於九十年八月二十二日與乙○○所訂協議書之債權金額，乃勿庸置疑。
原告貸給乙○○之金錢，乙○○以土地為宋斌宏、 李叡芳
設定抵押權所擔保之債權，及原告與乙○○簽訂協議書所約定之債權金額，上述債權基本上為同一原因事實─即原告貸與乙○○金錢─所產生，且乙○○尚未清償，故本件原告訴請乙○○清償債務，絕屬公平合理。原告訴請乙○○清償債務即符合事理，則在法理上當無窐礙扞格之處，即原告貸給乙○○金錢，對乙○○有債權存在，原告將此債權讓與宋斌宏與宋叡芳並通知乙○○，乙○○乃以其土地為宋斌宏、宋叡芳設定抵押權，嗣乙○○無力清償債務，宋斌宏、宋叡芳乃又將債權讓與原告，由原告出面與乙○○商量，最後原告與乙○○達成合意簽訂協議書，故原告依協議書得請求乙○○償還債務。
依民事訴訟法第五二一條及第四０一條第一項規定，丙○
○對乙○○之支付命令，其效力不及於原告，故原告仍得訴請確認丙○○與乙○○間債權債務之實際範圍。
債權債務即是法律關係，故債權債務存在與否即是法律關
係存在與否，原告主張丙○○對乙○○之債權含本金、利息、違約金合計為四九六萬九千四百零九元，即是主張超出上述金額丙○○與乙○○間之債權債務關係不存在，故原告提起本件確認之訴洵屬合法。
喜北段五七三之一號土地徵收補償費0000000元尚
保留在鈞院提存所，如本件判決原告勝訴，則原告即可對該補償費聲請執行，反之，該補償費即歸丙○○，而實際上由乙○○取得，由此可見，原告所確認者並非過去之法律關係。
原告貸給乙○○之債權，分別以原告之子宋斌宏及原告之
女宋叡芳之名義設定第五、六順位抵押權，後來係因乙○○擔心銀行聲請拍賣土地，而將土地登記至原告名下，故非如被告所主張乙○○將土地賣予原告而以積欠原告之債務抵充價金，此由後來乙○○就積欠原告之債務於九十年八月二十七日再與原告達成協議願意付給原告七百八十萬元乙點足以証明，由是可知，抵押權雖然塗銷，但債權實則仍然存在。
退萬步言，縱認被告之主張屬實，即原告以對乙○○之債
權作為價金之一部向乙○○購買土地，但事後乙○○與原告達成協議，同意以補償費付給原告七百八十萬元，則依法原告根據此協議對乙○○即有七百八十萬元債權，故原告與乙○○之間無論是因協議而將舊債權九百十餘萬元議定為七百八十萬元，或因協議而新產生七百八十萬元之債權，原告對乙○○有七百八十萬元債權乙點實無疑問，可知抵押權塗銷並非重點所在。
丙、證據：提出本院提存所八十八年度存字第二三五九號提存通知書、台灣土地銀行台南分行「台南市土地征收補償費保管專戶」九十一年度保字第53號保管通知書、本院九十一年執字第一四三三三號分配表、原告丙○○與被告乙○○、王明芳九十年八月二十二日及八月二十七日簽訂之協議書、被告王明芳、乙○○九十年八月二十八日簽立之切結書。
二、被告抗辯
甲、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
乙、陳述：㈠按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，苟非締結
契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務（十七年上字第九○六號判例及七十二年台上字第一八五一號判例參照）本件原告起訴主張被告乙○○分別於九十年八月廿二日和被告丙○○達成協議。嗣乙○○又於九十年八月廿七日和原告達成協議。而依上開二份協議書內容，可知土地征收補償費被告丙○○僅能取得0000000元，其中0000000元應歸原告，乃請求確認被告乙○○和被告丙○○間之抵押權本金、利息、違約金，合計為四百九十六萬九千四百零九元，並請求被告乙○○應給付七百八十萬元云云。添㈡然被告乙○○係分別和被告丙○○及原告簽訂協議書，此
為原告所自認且有原告提出之二份協議書可稽。則依首揭最高法院判例意旨，各該協議書之效力應分別存在於被告乙○○與被告丙○○間，及被告乙○○與原告間，其理至明。今原告將二份協議書合併在一起，顯違前揭最高法院判例意旨，何況當事人締結契約一經成立，即應受其拘束（參見十八年上字第四八四號，及十八年上字第一四九五號判例）。被告乙○○和丙○○與原告分別簽訂協議書，則應分別受各協議書之拘束。申言之，乙○○和丙○○間之協議，可因一方之違約，而他方可解約，同理，乙○○和原告間之協議亦可因一方之違約，而由另一方解約。若依原告之主張將兩個協議合併主張，顯然侵害各該協議書當事人之權益，原告之請求應無理至明。至於原告主張被告丙○○和乙○○間之抵押權僅四百九十萬元，但依原告九十年八月廿七日與被告乙○○所立之協議書，其第三項僅載明甲方（即原告）同意第一順位取得之金額所剩之餘額，並未記載第一順位之抵押權金額為四百九十萬元，即證人王 陳阿珠 亦證述當日並未談到第一順位抵押權之金額，則原告主張第一順位之抵押權為四百九十萬元，顯無根據。
㈢次查依土地法第三十七條第一項規定：「土地登記，謂土
地及建築改物之所有權與他項權利之登記」、同法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，本件原告自認系爭土地第五順位抵押權之權利人為宋斌宏，第六順位抵押權之權利人為宋叡芳，均無原告名義。審酌本件系爭土地之抵押權若經拍賣後，有影響權益者為抵押權人宋斌宏及宋叡芳而非原告，則原告提起本訴，應屬欠缺權利保護要件。
㈣查確認之訴，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法
第二百四十七條第一項之規定自明。本件原告訴之聲明係請求確認抵押權之本金、利息、違約金等債權。然抵押權之本金、利息、違約金之數額到底多少，應為事實認定問題，並非「法律關係」，原告訴請確認，自不合法。何況依抵押權設定契約書均有本金、利息、違約金之記載，且經登記在案。原告訴請確認亦無理由，抑有進者，被告乙○○和丙○○就抵押物拍賣後所取得之價款如何處理，係屬抵押權人丙○○之權利。尚非原告所能干涉，何況本件抵押物業經拍賣並分配完畢，有原告提出之鈞院民事執行處分配表可證。足見系爭土地之抵押權應已不存在，原告請求確認已不存在之抵押權，實不足採（六十九年台上字第六九九號判決參照）。且原告在被告丙○○聲請拍賣抵押物時，若對丙○○分配金額不同意時，應依強制執行法第三十九條聲明異議，或依同法第四十一條提起分配表異議之訴。今被告丙○○之抵押權已因抵押權之實行而不存在，原告提起本訴，應不合法。
㈤原告以其與被告乙○○九十年八月廿七日有協議，而協議
中有約定「甲方（即原告）同意第一順位取得之金額所剩之餘額若超出新台幣七百八十萬元以上之金額歸還乙方（乙○○）。」等語。而主張被告乙○○應給付其七百八十萬元。惟查依該協議真意，係原告同意，若抵押物拍賣後第一順位抵押權人能受滿足清償，而其餘額超過七百八十萬元時，原告願將超過七百八十萬元之部份給被告乙○○，該協議並不是表示被告乙○○要給原告七百八十萬元添若依原告之見解，若該協議內容係約定，超過一千萬元部份願歸還乙○○，豈非乙○○要給付他一千萬元？其為謬誤，毋待費言。審酌提供抵押之系爭土地早於八十五年間即過戶給原告，且雙方當時約定五年間若乙○○未能清償對原告之債務，則該土地屬原告所有。嗣至九十年間因乙○○未能清償債務。雙方乃於九十年八月廿七日協議，由原告將所持債權證據支票六百六十萬元歸還乙○○。堪證九十年八月廿七日雙方協議時，已約定被告乙○○對原告之債務，已因系爭土地移轉給原告「抵債」而消滅。此觀原告協議時將債權證據支票返還，且約定若有不足，皆由原告承受不得再有要求等情即明。顯然雙方自該協議成立後已無債務。今原告再要求被告乙○○給付七百八十萬元，自屬無據。添㈥被告乙○○將坐落台南市○區○○段○○○號土地供原告
設定抵押權，原告八十五年九月九日已要求被告乙○○移轉登記給他，並約定五年間若乙○○未能清償原告之債務，該土地屬原告所有，若乙○○能於五年內償清所欠債務，則原告願將土地返還乙○○，此有已附呈之保證書影本可稽。乙○○依約在八十五年十月一日將土地移轉登記與原告，但無法清償原告債務。因此，在將屆滿五年之九十年八月廿一日，原告又委託 林國明 律師發函催告，請乙○○務必於九十年九月九日前遷出系爭土地，此有卷附林國明律師事務所函影本可證。被告乙○○即將土地移轉給原告抵債，則依民法第三十九條代物倩償之規定，原告對乙○○之債權應已消滅。再觀原告與乙○○九十年八月廿七日之協議，原告將所持債權證據支票六百六十萬元歸還乙○○，堪證九十年八月廿七日雙方協議時，已約定被告乙○○對原告之債務，已因系爭土地移轉給原告「抵債」而消滅。原告既將債權證據支票返還乙○○，則依民法第三百二十五條第三項之規定，應推定雙方債之關係已消滅。何況依該協議約定若有不足，皆由原告承受不得再有要求等情。顯然雙方自該協議成立後己無債務。今原告再要求被告乙○○給付七百八十萬元，自屬無據。另原告起訴狀主張乙○○與丙○○簽訂協議書後，再安排由被告丙○○聲請支付命令，被告乙○○則不對該支付命令提出異議，認被告二人故意讓其無法受償等情，亦非真實。按另案之九十二年度上字第六九號審理時，審判長曾提示鈞院九十年度促字第四六六六五號給付借款民事全卷，詢問兩造有何意見兩造均答：「無意見」，有該卷第一二一頁筆錄可憑。則原告再主張乙○○對丙○○支付命令不異議，或為故意損害其債權，實難憑採。
㈦次查乙○○於九十年八月廿二按獲林國明律師信函後，為
減少損失即於同日與董茂簽請協議書。又於五日後之九十年八月廿七日再與原告協議，就與原告協議之內容，依協議書已清楚表明「甲方（即原告）同意，第一順位（即丙○○之一、二、三、四順位抵押權。因抵押權人均相同，所以簡稱第一順位）取得之金額，所剩之餘額若超出新台幣七百八十萬元以上之金額歸還給乙方（乙○○）…」等語。，上開文字內容並無晦澀之情，自不容原告作不同之解讀。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不得拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。（十七年上字第一一一八號判例）。原告主張該協議內容係丙○○交付乙○○之餘額，如超過七百八十萬元，則乙○○應將其中七百八十萬元交付原告云云，顯然與協議內容完全相反，實不足採。何況被告乙○○對原告之債權已因移轉土地抵債不存在如前述。而九十年八月廿七日兩造協議時，土地已屬原告所有，將來土地被拍賣，在第一順位抵押權取償後，餘額是否足以清償原告之債權，已與乙○○無關，衡情乙○○不可能再簽立如原告所解釋之協議書。原告之主張有違經驗法則，不足採信。
㈧原告起訴不合法─原告係請求確認被告乙○○和被告丙○
○間之抵押債權（即本金、利息、違約金）合計為四百九十六萬九千四百零九元，而提起本訴，此觀其訴之聲明自明。然原告之訴不合法，理由如下:
⒈按被告乙○○和被告丙○○問之借款共有四筆:
⑴八十三年九月十七日借一百二十萬元。⑵八十三年十二月三十日借五十萬元。⑶八十四年二月二十五日借一百二十萬元。⑷八十四年四月十二日借七十萬元。上開四筆借款金額共為三百六十萬元；且四筆借款均由被告乙○○提供所有坐落台南市○區○○段○○○號土地，供債權人丙○○設定抵押權。
⒉前揭丙○○對乙○○之四筆借款，業經丙○○向鈞院聲請
對乙○○核發支付命令，有鈞院九十年度促字第四六六六五號支付命令影本可稽。該支付命令則於九十年十二月十八令確定證明書影本可憑。民事訴訟法第五百二十一條第一項定有明文。且支付命令確定後，當事人不得就該法律關係更行起訴，亦最高法院六十九年度台上字第二０二號及七十一年度台上字第一七四二號等判例可參。原告就業經支付命令確定之丙○○和乙○○間之債權，再行提起確認之訴有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定。
㈨次查原告訴之聲明第一項係請求確認抵押權本金、利息、
違約金債權數額，而債權數額之多少應係事實問題，並非法律關係。按確認之訴應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第二百四十七條即明。且確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而官，縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，法律上利益（五十二年台上字第一二三七號判例）即難認有受確認判決之。經查被告丙○○對原告之抵押權業經鈞院九十一年度拍字第三○一○號裁定准予拍賣確定，並由抵押權人丙○○作為執行名義而聲請拍賣抵押物且拍定並完成分配，有鈞院九十一年度執字第一四三三三號執行分配表可證。顯然被告丙○○之抵押權已因執行完畢而不存在。而確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在夜法律關係為限，如已過去之法律關係，則不得為此訴之標的（四十九年度台上字第一八一三號判例）。原告明知其抵押物已被拍賣，亦即原設定之抵押權已塗銷登記不存在，而仍請求確認抵押債權，自違上開判例意旨，其訴不合法。
㈩原告九十三年十一月一日辨論意旨狀主張其「貸給乙○○
金錢，對乙○○有債權存在，原告此債權讓與宋斌宏與宋叡芳並通知乙○○，乙○○乃以其土地為宋斌宏、宋叡芳設定抵押權，嗣乙○○無力清償債務，宋斌宏、宋叡芳乃又將債權讓與原告」等語。被告否認原告上開主張。按九十三年四月七日審理時，原告已主張：「抵押權人是經由債權人指定之第三人」等情在卷。其又主張債權讓，顯然相互不符。何況原告於另案之九十二年上字第六九號案（即鈞院九十一年度訴字第一八八七號），在九十二年五月六日之民事補充理由狀中亦表示乙○○八十四年十二月間向其借款，他以長子宋斌宏登記為第五順位抵押權之權利人。八十五年五月間向其借款，他以長女宋叡芳登記為第六順位抵押權之權利人。均無債權讓與之陳述，足見原告主張其債權讓與其子或女，再由其子、女讓與給他云云，顯屬虛偽不實。
按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表示於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對於此重要爭點所為之判斷，除有顯然背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符合民事訴之誠信原則（九十二年台上字第二四六０號、九十三年台上字第一二九號判決參照）。經查原告於另案提起債務人異議之訴事件時，亦提出系爭九十年八月廿南日之協議書，表示乙○○及丙○○借由法律程序， 朋比 瓜分拍賣抵押物之所得，顯已違誠信原則云云。但經台南高分院認無可採（參見九十二年上字第六九號判決第廿二頁）。則依上揭判決意旨，原告再提起本訴而為相反之主張，實非合法。
被告乙○○因未能於九十年十二月三十一日以前給付被告
丙○○四百九十萬元，被告丙○○即向被告乙○○表示，被告乙○○未依約清償借款，所以系爭九十年八月二十二日之協議書作廢。其後關於九十一年度執字第一四三三三號強制執行事件之執行程序，均由被告丙○○委託律師進行。
丙、證據：提出八十五年九月九日甲○○所簽立之保證書、林國明律師事務所九十年八月二十一日九十年度林律信字第一０三號函、台南市○區○○段○○○○號、五七三之一地號土地登記簿謄本、本院九十年度企字第四六六六五號支付命令及其確定證明書。
三、兩造不爭之事實：㈠被告乙○○分別於八十三年九月十七日向被告丙○○借款一
百二十萬元；八十三年十二月三十日借款五十萬元；八十四年二月二十五日借款一百二十萬元；八十四年四月十二日借款七十萬元，被告乙○○並提其所有分割前系爭土地予被告丙○○設定第一、二、三、四順位抵押權。
㈡被告乙○○又於八十四年十二月二十三日及八十五年四月二
十六日向原告借款三百九十五萬元及三百八十六萬元，並提供分割前系爭土地予原告之子宋斌宏設定第五順位抵押權；予原告之女宋叡芳設定第六順位抵押權。
㈢分割前系爭土地因分割增加系爭乙土地，台南市政府先徵收
系爭乙土地，補償款為二百五十三萬八千八百十二元提存於本院提存所。嗣台南市政府又徵收系爭甲土地，補償款一千一百萬零一千八百六十一元，亦提存於本院提存所，惟經本院以九十一年度執字第一四三三三號執行後，系爭甲土地之徵償費提存款已全額分配予債權人。
㈣債權人即被告丙○○對債務人即原告和被告乙○○以本院九
十一年度執字第一四三三三號拍賣抵押物強制執行事件，執行標的為系爭甲土地之一千一百萬零一千八百六十一元徵收補償費提存款，執行程序中於九十一年六月十九日製作分配表，原告就前開執行事件曾對被告丙○○提起債務人異議之訴（本院九十一年沒訴字第一八八七號、台灣高等法院台南高分院九十二年度上字第六九號、最高法院九十二年台上字第二七七二號），業於九十二年十二月二十五日受敗訴判決確定，是以前開分配表，被告丙○○自系爭甲土地之一千一百萬零一千八百六十一元徵收補償費提存款，受償一千一百萬零一千九百元之分配款，尚不足受償二百四十萬零七十元（其中抵押債權不足受償額為二百三十九萬九千九百五十五元）。
㈤原告以系爭九十年八月二十二日及同年月二十七日兩造分別
簽立之協議書，請求確認被告乙○○於八十三年九月二十一日以分割前系爭土地為被告丙○○設定第一順位抵押權一百二十萬元，於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權合計為四百九十六萬九千四百零九元；及原告對被告乙○○應給付原告七百八十萬元及自九十年八月二十七日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之利息等，惟被告則以前詞抗辯，是本件原告之請求有無理由，程序上應先審究原告所提確認之訴有無即受確認判決之法律上利益存在、權利保護之必要，及系爭訴訟標的是否曾為確定判決之效力所及有無無違反誠信原則或禁反言情事；實體上再審酌被告乙○○、丙○○間，債權、債務之範圍為何？原告得否依據系爭二協議書請求被告給付七百八十萬元及其利息？
四、得心證之理由：㈠確認利益及權利保護必要
按我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利請求權說），認當事人對法院請求為利己判決之要件為權利保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要。在確認法律關係之訴訟型態，原告起訴之權利保護必要之要件，即係民事訴訟法第二百四十七條第一項前段規定之「非原告有即受確認判決之法律上利益」，所謂「即受確認判決之法律上利益」，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨足供參照。次按所謂法律關係，係指權利義務之關係而言，權利義務之存在與否，固為法律關係，即權利義務之內容範圍，亦不失為法律關係。經查，兩造系爭之被告二人間抵押債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則有關原告所有系爭乙土地之徵收補償款0000000元，被告丙○○得否對其執行？及其執行範圍？雙方即存有爭執。從而原告在私法上之地位即有受侵害之危險，是以原告提起本件確認之訴，用以排除此項危險，即與民事訴訟法第二百四十七條之規定並無不合，不得謂其無確認之利益，且當事人適格，實具有權利保護之必要。
㈡按關於債務人異議之訴之性質，在學理上固有確認訴訟說（
即確認執行名義所示之實體上請求權不存在）、給付訴訟說（即認為債務人異議之訴在請求債權人不執行，即請求債權人不作為之訴）、救濟訴訟說（即兼具確定實體權力及不許強制執行二功能）及形成訴訟說（即認為債務人對執行名義所示之請求權，如具有實體法上之異議事由時，發生屬於訴訟法上形成性質之異議權，基於此種異議權得排除執行名義之執行力），然形成訴訟說則為現學界及實務之通論。依形成訴訟說之見解，債務人異議之訴係以程序法上之異議權為訴訟標的，其判決對於債權人與債務人間債權實體關係並無既判力。故本件原告雖於提起本訴前，曾對被告丙○○提債務人異議之訴之訴，與本訴訟原告請求之訴之聲明一項：確認被告乙○○於八十三年九月二十一日以分割前系爭土地為被告丙○○設定第一順位抵押權一百二十萬元，於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權合計為四百九十六萬九千四百零九元，兩訴間雖具原因與結果之依附關係，然因並非同一訴訟標的，自無既判決力之問題。又爭點效源於誠信原則，訴訟當事人於民事訴訟程序中亦有誠信原則適用，已為學說所肯認。而爭點效係指在前案中訴訟標的法律關係以外之主要爭點，經法院為判斷者，基於誠信原則，當事人不得為相反之主張。爭點效於我國民事訴訟實務，尚乏法律條文依據，而最高法院亦未做成具拘束力之判例。雖基於誠信原則或禁反言法理，本院認為爭點效之理論於民事訴訟程序應有其適用。但所謂在前案中理由之判斷具拘束力者，應具備五項要件，即：①前訴請求之當否於判斷過程中，於前訴中已成為主要的爭點事項；②當事人在前訴中，就該爭點已充分為主張與舉證；③法院就該爭點已為實質上判斷；④前訴訟與後訴之訟爭利益須相等或前訴之訴訟利益較大；⑤當事人加以援用者。本件被告抗辯稱：原告前案提起債務人異議之訴事件時，亦提出系爭九十年八月二十二日之協議書，表示被告乙○○及丙○○借由法律程序，朋比瓜分拍賣抵押物之所得，顯已違誠信原則云云，惟經台灣高等法院台南分院於九十二年上字第六九號判決理由中認其無可採，原告自不得於本訴訟為相反之主張云云。經查，本院依職權調閱本院九十一年度訴字第一八八七號（含台灣高等法院台南分院九十二年上字第六九號、最高法院九十二年度台上字第二七七二號卷宗），被告所辯稱之台灣高等法院台南分院九十二年上字第六九號判決，就系爭九十年八月二十二日之協議書內容並未成為主要的爭點事項，且就協議書之內容，亦未為實質之認定，自無前述所謂爭點效理論適用。是以，原告以系爭九十年八月二十二日之協議書內容，請求確認被告乙○○於八十三年九月二十一日以分割前系爭土地為被告丙○○設定第一順位抵押權一百二十萬元，於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權合計為四百九十六萬九千四百零九元，並無違反誠信原則或禁反言情事，被告以前詞置辯，誠屬無據。
㈢本件原告主張：被告二人於九十年八月二十二日簽訂系爭協
議書，故被告二人間之借款債權、債務關係，應依協議書之約定被告丙○○對被告乙○○之債權金額為四百九十萬元加上因拍賣產生之利息所得稅以十三％計算之補償，即被告乙○○原於八十三年九月二十一日以分割前系爭土地為被告丙○○設定第一順位抵押權一百二十萬元，及於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權，依前開協議書約定計算合計為四百九十六萬九千四百零九元等情，並提出系爭九十年八月二十二日協議書為證，惟為被告否認，抗辯稱被告乙○○因未能於九十年十二月三十一日以前給付被告丙○○四百九十萬元，被告丙○○即向被告乙○○表示，被告乙○○未依約清償借款，所以系爭九十年八月二十二日之協議書業已作廢等情。按和解故有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，惟若雙方當事人合意解除和解契約時，即溯及失其效力，雙方當事人之債權債務之法律關係，應回復成立協議以前之狀態。經查，被告二人雖於九十年八月二十二日簽訂系爭協議書，惟因被告乙○○未依協議書約定於九十年十二月三十一日以前給付被告丙○○四百九十萬元，被告丙○○即向被告乙○○表示系爭協議書將作廢，並依被告二人間原借貸關係，聲請本院強制執行系爭甲土地之徵收補償款，本院民事執行處據被告二人原抵押權設定範圍即被告丙○○聲請強制執行之債權金額製作分配，並送達予被告乙○○，被告乙○○收受分配表送達，對被告丙○○依原抵押權設定範圍請求清償乙事，並未表示異議，足見系爭協議業經被告二人合意解除，被告二人之借貸關係，被告乙○○應給付被告丙○○之範圍自應回復原約定狀態（即乙○○應給付丙○○三百六十萬元，及其中一百二十萬元部分自八十三年九月十七日起；其中五十萬元部分自八十三年十二月三十日起；其中一百二十萬元自八十四年二月二十五日起；其中七十萬元自八十四年四月十二日起，均至清償日止，按年息百分之二計算之利息，暨其中一百二十萬元部分自八十三年十二月十七日起；其中五十萬元部分自八十四年三月三十一日起；其中一百二十萬元部分自八十四年五月二十五日起；其中七十萬元部分自八十五年三月二十日起，均自清償日止，每月三分計算之違約金。是原告主張依被告二人於九十年八月二十二日簽訂系爭協書，請求確認被告二人就分割前系爭土地所設定第一、
二、三、四順位抵押權之本金、利息、違約金等債合計為四百九十六萬九千四百零九元，自無可採。
㈣又原告主張，原告分別貸給乙○○總計七百八十一萬元之債
權，並分別以原告之子宋斌宏及原告之女宋叡芳之名義，就係分前系爭土地設定第五、六順位抵押權，後來係因乙○○擔心銀行聲請拍賣土地，而將分割前系爭土地登記至原告名下，並非被告將土地賣予原告而以積欠原告之債務抵充價金，其後被告乙○○先於九十年八月二十二日與被告丙○○達成協議，約定：「甲方（丙○○）照乙方（乙○○）之意思將此筆土地提出法院拍賣，強制執行所有之執行費用由乙方負擔，與甲方無關」、「拍賣之後甲方取回本利新台幣四百九十萬元，超過之部份歸乙方所有，但因拍賣產生之利息所得稅以十三％計算由甲方扣回」，之後被告乙○○再於九十年八月二十七日與原告另達成協議，約定：「甲方（即原告）同意喜北段五七三地號市政府征收後之補償費（不包含地上物補償）由第一順位（丙○○）優先取得」、「甲方同意第一順位取得之金額所剩之餘額若超出新台幣七百八十萬元以上之金額歸還給乙方（乙○○），若不足皆由甲方承受，不得再有要求」，由上述兩造分別簽立二份協議書內容可知系爭甲土地征收補償費一千三百五十四萬零六百七十三元其中四百九十六萬九千四百九元歸被告丙○○，七百八十萬元歸原告，餘額及另筆地上物補償費歸被告乙○○。是以被告乙○○就其積欠原告之債務，實係九十年八月二十七日與原告另達成協議，表示其願意付給原告七百八十萬元，故分割前系爭土地上抵押權雖然塗銷，並移轉登記為原告所有，但原告對被告乙○○七百八十萬元之債權實則仍然存在，而請求被告乙○○應給付原告七百八十萬元及自九十年八月二十七日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，並提出系爭九十年八月二十二日及同年月二十七日兩造分別簽立之協議書為證，惟為被告乙○○所否認，並抗辯稱：被告乙○○因未能清償借款，經原告要求而將分割前系爭土地於八十五年九月九日移轉登記予原告，並約定五年間若被告乙○○未能清償原告之債務，則分割前系爭土地屬原告所有，若被告乙○○能於五年內償清所欠債務，則原告願將分割前系爭土地返還被告乙○○，並書立保證書影。嗣被告乙○○仍無法清償債務，因此在將屆滿五年之九十年八月廿一日，原告又委託林國明律師發函催告，請乙○○務必於九十年九月九日前遷出分割前系爭土地。被告乙○○因而將分割前系爭土地移轉給原告抵債，則依民法第三百十九條代物倩償之規定，原告對乙○○之債權應已消滅。再觀原告與乙○○九十年八月廿七日之協議，原告將所持債權證據支票六百六十萬元歸還乙○○，足證九十年八月廿七日雙方協議時，已約定被告乙○○對原告之債務，已因分割前系爭土地移轉給原告「抵債」而消滅云云，資為抗辯。按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第三百十九條定有明文。此項規定為學說上所謂之代物清償，而代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。經查，依原告與被告乙○○簽立系爭九十年八月二十七日之協議書內容：「．．．（三）甲方（指原告）同意：第一順位取得之金額所剩之餘額，若超出新台幣七百八十萬以上之金額歸還給乙方（指被告乙○○）。若不足皆由甲方承受不得再有要求。」之文義觀之，兩造並無以分割前系爭土地所有權移轉登記以代清償借款之合意，否則即無須為上開協議（三）之約定，是以被告乙○○抗辯系爭借款，因代物清償而消滅，自屬無據。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；是和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。是以解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。準此，和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院八十三年台上字第六二０號判例可資參照）。查原告與被告乙○○因借貸關係，嗣因被告乙○○無法依約定清償，乃與原告於九十年八月二十七成立系爭協議書，依系爭協議書約定內容之記載，原告同意系爭甲土地之徵收補償款，由另一債權人即被告丙○○優先受償，經丙○○受清償後，所剩餘額於七百八十萬元範圍內由原告受償，逾七百八十萬元部分，則返還被告乙○○，若有不足七百八十萬元部分，則原告不得再請求被告乙○○清償。是原告因被告乙○○無資力清償借款，放棄原借貸契約所得請求之金額，改以就系爭甲土地徵收補償款求償，並由系爭甲土地之第一順位抵押權人受償後，就餘額未逾七百八十萬元部分，始由原告受償，若有不足，原告則不得再向被告乙○○請求給付，系爭協議書約定之內容已代替兩造間原有借貸契約所定之法律關係，核其性質為原告與被告乙○○間就上開債務履行清償之方式及範圍所為和解，揆諸前揭說明，此和解本質應係創設，原告與被告間就原借款之清償方式及範圍，應依系爭協議書之約定為之。
㈤次查，原告與被告乙○○於九十年八月二十七日簽立協議書
之內容，並未記載就系爭甲土地徵收補償款，第一順位抵押權人即被告丙○○得優先受償之金額為何？或以被告乙○○與被告丙○○九十年八月二十二日簽立之協議書內容為其條件之事實，業據證人王陳阿珠到庭結證無訛，且承前所述，被告乙○○、丙○○所簽立系爭九十年八月二十二日協議書，業經合意解除，則原告與被告乙○○系爭九十年八月二十七日協議書之第一順位債權人丙○○得受償之金額，自應以實際受清償之金額為準。末查，系爭甲土地之一千一百萬零九百元（含徵收補償款之提存利息），經被告丙○○以本院九十一年度執字第一四三三三號強制執行後，其抵押債權受分配一千九十七萬六千二百五十八元，加計優先受償之執行費二萬五千六百四十元，並無餘額可供原告受領清償，此有原告提出之分配乙紙在卷可按。又依原告與被告乙○○簽立系爭九十年八月二十七日之協議書內容：「．．．（三）甲方（指原告）同意：第一順位取得之金額所剩之餘額，若超出新台幣七百八十萬以上之金額歸還給乙方（指被告乙○○）。若不足皆由甲方承受不得再有要求。」之約定，原告對未足受償之金額，即不得再向被告乙○○請求給付，則原告依前開協議書請求被告乙○○應給付七百八十萬元及自九十年八月二十七日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭九十年八月二十二日及同年月二十七日兩造分別簽立之協議書，請求確認被告乙○○於八十三年九月二十一日以分割前系爭土地為被告丙○○設定第一順位抵押權一百二十萬元，於八十四年一月五日以同筆土地設定第二順位抵押權五十萬元、於八十四年二月二十八日以同筆土地設定第三順位抵押權一百二十萬元，於八十四年十二月二十二日以同筆土地設定第四順位抵押權七十萬元，上述抵押權本金、利息、違約金等債權合計為四百九十六萬九千四百零九元；及原告對被告乙○○應給付原告七百八十萬元及自九十年八月二十七日起迄至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。至原告聲請傳訊證人楊春能乙節，因楊春能並未親自參與系爭二協議書簽立，且其於前訴訟（本院九十一年度訴字第一八八七號、台灣高等法院台南分院九十二年上字第六九號）為原告之訴訟代理人，難免有所有偏頗，自無傳訊必要，併此敘明。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月8日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法官田幸艷上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年6月8日
法院書記官李培聞