裁判字號：最高法院91年台上字第3347號刑事判決
裁判日期：民國91年06月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三三四七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第四八一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年間積欠案外人 張景松 新台幣二百多萬元未清償，因對張景松長期討債行為不堪其擾，且清償債務期限將於八十八年七月八日屆至，遂基於供自己犯殺人罪所用之意圖，於同年月七日在台北縣三重市○○○街○○○巷○號其上班之工廠內，利用工廠內之車床、棄置之黃銅及自行購買之火藥，未經許可，接續製造具有殺傷力之鋼筆手槍七支及子彈九顆，完成後即以其中一支鋼筆手槍試射一顆，再於每支鋼筆手槍內裝填一顆子彈；翌（八日）日下午四時十分許， 陳重光 受張景松友人綽號「 阿奇 」之男子之託，前往上址工廠向甲○○取款時，甲○○遂基於殺人之犯意，先持其中二支鋼筆手槍朝陳重光射擊二槍，陳重光中槍後即奪門向外逃跑，甲○○復持另外四支鋼筆手槍自後追趕，又朝陳重光射擊三槍，其中共有三槍擊中陳重光，致其受有前胸、背部及右側手掌槍擊傷合併右側第三掌骨骨折等傷害，嗣經陳重光拉住甲○○之手要求不要再開槍，甲○○始未再射擊，並將四支鋼筆手槍（其中一支尚未射擊，含已裝填子彈一顆）丟在路旁水溝內，陳重光即自行搭車就醫急救，始倖免於死，嗣於同日下午四時二十分許，員警巡邏經過現場，甲○○即對於其前開所犯未經許可製造鋼筆手槍、子彈及殺人未遂罪未發覺前，主動向該員警自首並願接受裁判等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂處有期徒刑五年四月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決於理由欄說明：「上訴人於告訴人受傷逃跑後，復自後追趕接續射擊多槍，共射五槍中三槍，並向告訴人稱：『他殺了就自首，頂多坐十幾年的牢，那債務就可以解決了』等語，足見其殺意之堅」；告訴人陳重光於偵查中雖曾供稱：「當時被告說他殺人就自首，頂多坐十幾年的牢，那債務就可以解決了」（偵查卷第五十五頁反面），然上訴人當庭予以否認（同上卷第五十六頁反面筆錄最後一行），告訴人上引供述有無其他補強證據？此與上訴人當時有無殺人犯意至有關係，原判決未予詳查是否與事實相符，即據以認定上訴人具有殺人之犯意，尚嫌率斷。㈡原判決於理由欄說明：本件上訴人已擊發之彈殼六顆係預備供本件犯罪所用之物（原判決正本第七頁、第八頁）；該六顆彈殼既係上訴人擊發後所遺之物，何以係供犯罪預備之用？原判決未論敍理由，有理由不備之違誤。㈢刑法第二十七條規定之中止犯，係指已着手於犯罪行為之實行而因己意中止或防止其結果之發生者而言；犯罪已着手，因己意中止其實行者，為「着手中止」，若犯罪已實行，因己意中止其行為者，為「實行中止」，其中在實行行為進行中，尚未達可生結果之程度者，消極的中止其實行，即行為人心理上非因外部障礙而以拋棄繼續實行之意思而停止實行行為之進行即屬之，至某罪雖屬未遂，刑法又有處罰未遂犯之規定，縱其行為已生相當結果，不得另從他罪論以既遂，而應論以未遂罪，且不排除中止犯之適用，例如以殺人之犯意而實行殺人之行為未遂，因己意中止而未致被害人死亡，雖已生普通傷害之結果，仍應認係殺人未遂罪之中止犯。原判決於事實欄及理由載稱：「上訴人持槍追殺告訴人（被害人），共開五槍而中三槍，嗣經告訴人陳重光拉住上訴人之手，要求不要再開槍，要上訴人將槍丟進水溝，上訴人始未再射擊，告訴人即自行搭計程車離去；是上訴人未再射擊係因告訴人拉住上訴人之手央求上訴人不再開槍，且由告訴人自行前去就醫，足見上訴人非因己意而中止犯罪甚明」；如果無訛，上訴人朝被害人射擊五槍而中三槍，且依原判決事實欄認定之事實，上訴人當時共持改造之鋼筆手槍六支及子彈六顆供本件犯罪所用，射擊五顆，雖已致被害人傷害之結果，然鋼筆手槍內尚餘子彈一顆，上訴人若近距離朝被害人要害射擊，非無可能致被害人於死，被害人「拉住」上訴人之手，究係拉住上訴人持槍之手或另一未持槍之手？其拉住上訴人之手是否足為實行之障礙？若不足為實行之障礙，上訴人僅因被害人之口頭要求即中止殺人行為之實行，是否為中止犯？原判決未詳予審酌，即依一般未遂犯論處，殊屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十日