臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第25號刑事判決

裁判日期：民國98年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第25號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第259號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年；販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑4月確定，復於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金6萬元，經最高法院駁回其上訴確定，上開兩案件嗣經定應執行有期徒刑1年9月，併科罰金6萬元確定，於95年8月9日因假釋付保護管束期滿執行完畢。
二、甲○○竟仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）之犯意，於97年（起訴書誤載為96年，業經檢察官於原審蒞庭時當庭更正）2月15或16日下午6時許，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號「滿天星遊藝場」旁之中藥店前，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命1包淨重約0.12公克予0000000A1（下稱A1）；而斯時A1購買上開甲基安非他命之經過，係A1之男友0000000A2（下稱A2）騎乘機車搭載A1至滿天星遊藝場門口，A2將其所有之1千元交給A1，由A1單獨前往該中藥店前與甲○○交易，A2則待在滿天星遊藝場門口等候A1。嗣後A1、A2分別於同年2月19日晚間9時許，在其2人共同之住處，各施用上開購得之甲基安非他命1次，並旋於同年2月21日上午10時30分許，為警持搜索票在上開住處查獲其等施用完畢之甲基安非他命殘渣袋1包，經採尿送驗後，A1、A2均檢出第二級毒品甲基安非他命之陽性反應。甲○○另意圖營利，基於同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年4月16日凌晨零時至1時之某時，在上開滿天星遊藝場，分別以1千元、2千元之價格，販賣海洛因淨重約0.12公克、甲基安非他命淨重約0.5公克予A1。嗣後A1隨即於同日凌晨1時許、同日下午4時許，在上開住處，分別施用上開購得之海洛因、甲基安非他命各1次，並旋於同日下午5時許，為警持搜索票在其上開住處查獲，而當場自A1身上搜獲其施用剩餘之海洛因1包含袋重0.3公克（淨重0.1公克），另於0000000A3（下稱A3）身上搜獲其等施用剩餘之甲基安非他命1包含袋重0.6公克，經採尿送驗後，A1檢出毒品嗎啡、甲基安非他命之陽性反應。A1經查獲後，遂向檢察官供出毒品來源為甲○○而循線查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人A1、A2、A3於檢察官偵查中具結所為之陳述，其等未曾提及檢察官有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（除上開證人A1、A2、A3於檢察官偵查中之證述外），性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認其有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，於原審先辯稱：97年2月15或
16日下午6時許，伊並未至滿天星遊藝場；另自97年4月16日至17日中午期間，伊是待在自己之住處，幫忙朋友丁○○辦理結婚事宜云云，嗣於原審及本院同時辯稱：A1、A2兩人係因伊與A2間之債務糾紛才一起誣陷伊云云。後於本院審理末了時改辯稱：伊承認有幫A1拿海洛因和甲基安非他命，但伊沒有賺取任何費用云云。經查：
㈠按犯毒品危害防制條例第17條所列之罪，供出毒品來源，因
而破獲者，得減輕其刑，為該法條所明定；則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。而所謂「補強證據」，則指該項陳述本身之外，其他足以與之相互利用，本於推理作用，在客觀上足以使人對之產生確信之心證者而言；不問其為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院93年度台上字第4189號、89年度台上字第3081號、81年度台非字第402號判決意旨參照）。據此，為判斷施用毒品者所為毒品來源陳述之真實性，尤應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即施用毒品者與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及施用毒品者所述其向被告購買毒品之時間、地點、方式、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵，其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買安非他命情節是否合於經驗法則及論理法則，被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻施用毒品者對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況，以作為認定被告是否犯罪之依據。
㈡上開犯罪事實，迭據證人A1於偵查中結證稱：伊跟伊男友A2
於97年2月15、16日左右下午6、7點，在滿天星的門外面，伊跟被告買安非他命（應為甲基安非他命之簡稱，下同）1千元0.12克左右，A2有看到，A2是用機車載伊去，停在滿天星旁的中藥店前，並沒有一起買，A2拿伊兩人共用的錢叫伊去向被告買；97年4月16日零時許，伊在滿天星遊藝場同時向被告買1千元海洛因0.12克或0.2克左右、安非他命2千元
0.4或0.5克左右，當時伊有跟被告說安非他命可否多給一點，被告就有多加一點給伊，後來加多少伊不知，在A3身上查扣含袋重0.6公克之安非他命1包就是向被告買的等語（見97年度他字第336號卷，下稱他卷，第2至4頁）；再於原審結證稱：伊與男友A2與被告並無任何仇隙糾葛，伊認識被告，因之前有打門號0000000000號之電話號碼跟被告拿過海洛因及安非他命，最近一次是在97年4月16日凌晨12點多到1點左右，在中山路滿天星電動場附近跟被告拿2千元安非他命及1千元海洛因，各1小包夾鏈袋；再之前97年2月21日伊跟A2被警方查獲約1個禮拜之內也有向被告買，時間約在2月15、16日左右傍晚6、7點，當時是伊男友A2用機車載伊去買的，A2在滿天星門口放伊下來，而伊與被告係在距滿天星隔壁約50至100公尺的中藥店前面，跟被告買安非他命1千元，數量大概0.12公克左右，這1千元是伊跟A2拿來的錢，由伊出面向被告買，伊不確定當時A2有無看到，之後這包安非他命伊與A2都有可能施用，2月21日伊與A2被查獲的安非他命殘渣袋是在桌墊下搜出來的，伊不確定是不是這一包，但伊確實有於上開時地向被告購買該包安非他命等語（見原審卷第98至112頁）。復據證人A2於偵查中結證稱：伊於97年2月15、16日左右的下班時間，伊騎機車載A1去滿天星門口，伊拿錢給A1，由A1下車去跟被告買安非他命1千元，A1及被告交易是在滿天星門外面伊看不到的地方，伊有近視，看得很模糊，之後拿回去伊家，伊在97年2月18日或19日施用該包安非他命，2月21日被扣得的殘渣袋就是該包施用完後的殘渣袋等語（見他卷第9至12頁）。經核A1向被告購買海洛因、甲基安非他命之時間、地點、方式、價額、次數、數量等節，證人A1於上開偵審前後所供頗為明確，其中於97年2月15、16日向被告購買甲基安非他命一情，更與證人A2於偵查時之證述相符。至證人A1雖就其於97年2月15或16日下午6時許與被告交易甲基安非他命之地點究係在「滿天星遊藝場」抑或「滿天星遊藝場旁之中藥店前」乙節，前後證述稍有不同，惟就A2確有搭載其前往向被告購買甲基安非他命之基本事實，則無二致；況經互核A1及A2間之證述即可得知，斯時A1及被告應係在「滿天星遊藝場旁之中藥店前」交易甲基安非他命，而A2則係在距該處50至100公尺之滿天星遊藝場門口等候A1無訛。是綜觀A1前後就其向被告購買海洛因、甲基安非他命之證述及A1、A2間就A1向被告購買甲基安非他命之證述，其主要內容均大致相同，並無重大矛盾或瑕疵之處。另證人A1於偵查時證稱其於97年4月16日向向被告買1千元海洛因
0.12克或0.2克左右、甲基安非他命2千元0.4或0.5克左右，被告後來有多加一點甲基安非他命給伊等語，故本院認定當日購買海洛因淨重0.12公克左右，購買甲基安非他命淨重0.5公克左右，併此敘明。
㈢再查，證人A1、A2與被告間並無恩怨糾葛（理由下述），衡
情A1、A2自無甘冒偽證罪之重罰風險而設詞誣陷被告之必要。而被告本身確有沾染毒品之惡習，與毒品接觸甚深，此業經被告供陳在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。再參以證人A1於原審審理中證稱其係撥打被告所持用「門號0000000000號」之行動電話與被告聯絡購買毒品事宜等情（原審卷第108、109頁），亦與被告於警詢中及原審審理中自承：門號0000000000號之行動電話係伊在使用，有人要毒品時，會打電話給伊，要伊幫忙找毒品，找到毒品以後伊會再跟要買毒品的人拿錢去買毒品，買好後再交給要買毒品的人，買毒品的人會請伊一起用毒品等主要情節（見97年度偵字第1962號卷第5、6頁；原審卷117、118頁），均互相吻合；且如前所述，A1、A2所述向被告購買海洛因、甲基安非他命之時間、地點、方式、價額、次數及數量均頗為明確，主要內容大致相同，並無重大矛盾或瑕疵。其等所為不利於被告指證乃係各別於不同時間，所為之同一證述；且指證均出於自由意識，語意堅決，態度肯定，情節並合於經驗法則及論理法則。又證人A1確有施用97年4月16日向被告購買之海洛因及甲基安非他命、A2確有施用97年2月15日或16日向被告購買之甲基安非他命，並分別於97年2月21日上午10時30分許，為警持搜索票在其等住處查獲其等施用完畢之甲基安非他命殘渣袋1包，及97年4月16日下午5時許，為警持搜索票在其等住處查獲，而當場自A1身上搜獲其施用剩餘之海洛因1包含袋重0.3公克（淨重0.1公克），另於A3身上搜獲其等施用剩餘之安非他命1包含袋重0.6公克，嗣經採尿送驗後，結果均分別有檢出甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，業經證人A3於偵查時證稱其身上查獲之甲基安非他命係A1所有（見他卷第6頁）屬實，亦有苗栗縣警察局苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書2紙、A2起訴書1份及其判決書、A1因施用海洛因及甲基安非他命之起訴書、判決書等在卷可稽；足見證人A1、A2關於本件被告販賣海洛因、甲基安非他命之指證，應可採信。
㈣關於被告與A1、A2究有無重大仇隙乙節，證人A1於原審審理
中已明確證述：伊及其男友A2與被告並無恩怨糾葛等語（見原審卷第103、107頁）。至證人A2雖於原審審理時翻異前供，改稱：伊於97年2月21日入監，而伊還沒進來執行的時候，被告叫伊幫他辦電話，被告答應要給1萬塊，結果伊進來後，被告竟未給付，伊想說被騙，所以就想辦法陷害被告，之前犯偽證罪等語（見原審卷第54頁）；惟其嗣竟於同一審理期日當庭又改稱：伊與被告於96年間曾有借車、修車上之糾紛等語（見原審卷第57頁），所述前後不一，已難遽為採信。況參以證人A2於原審當庭翻供後，在即將被檢察官簽分偽證罪之情形下，竟有暗自竊笑之情狀（見原審卷第56、60、61頁），舉止顯然異常；且觀諸其翻供之態度乃全盤否認，所言避重就輕，竟連其女友A1與被告有無仇怨乙節，亦稱：「（檢察官問：那A1為什麼也說謊？）我不知道」、「（檢察官問：A1跟甲○○有何仇恨？）我不知道，應該也是跟我一樣吧」等語（見原審卷第51至56頁），語意模糊，交代不清，所述顯有可疑；蓋本件供出毒品來源之起源乃始於A1先供出被告，並非A2（見他卷第2、9頁），是設若果如A2所言：伊於2月21日入監後因覺受被告所騙，乃設法陷害被告云云，則其陷害被告之時點，又何必遲至A1於97年4月16日被警方搜索扣得毒品之時，始由A1供出？又A2既欲陷害被告，則合理之推論應係A2與A1已早有聯繫溝通後，一同決定先推由A1將被告供出方是，則A2理應就此事知之甚詳，焉有推稱不知之理？再衡以A2於偵查中所為之證述內容，多係在檢察官詳問推求下方一一回答，甚且其間反就一些細節性問題陳稱不確定、很模糊、不知 阿賢 名字等語（見他卷第9至12頁）；倘A2果欲設詞誣陷被告，則何不於偵查中即積極主動供出被告販毒細節並堅稱被告之犯行？凡此均啟人疑竇。是以，本院審酌上開情況，及證人A2於偵查中已經具結，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情，認A2於偵查中結證所述顯較可信，其於原審審理中所述，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈤關於被告於原審所辯其有不在場證明乙節，被告先於原審訊
問時供稱：97年4月16日伊在住處的樓上，伊當時是和女性朋友在一起，是整個晚上都在一起等語（見原審卷第14、15頁）；嗣又於原審準備程序中改稱：當時伊沒有去滿天星遊藝場，伊是在自己的住處，當時因為伊朋友要結婚，所以伊去那裡幫忙發喜帖，之後講完就在那裡喝酒，隔天中午伊就離開等語（見原審卷第35頁）；於原審審理中再改稱：當時伊人在睡覺，根本沒有證據，伊跟丁○○提起這個事情，丁○○4月份有來找過伊，是為了結婚的事情要伊幫忙，伊忘記是4月幾號，後來伊就委託丁○○幫伊做這個證明等語（見原審卷第113頁），所為供述前後不一，且差異極大，已難遽信。況證人丁○○已於原審審理中結證稱：發喜帖這件事情是被告 拜託伊 說謊的，被告叫伊幫被告脫罪等語（見原審卷第67、68頁）； 益徵 被告上開辯解乃係卸責之詞，並不足採。
㈥被告於本院審理末了時辯稱：伊承認有幫A1拿海洛因和甲基
安非他命，但沒有賺取任何費用云云。惟按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告販賣上開海洛因、甲基安非他命之價量俱臻明確，被告雖否認犯行，惟被告與A1非屬至親，不可能甘冒重典而按購入價格轉售海洛因、甲基安非他命而毫無利得，是其有營利之意圖，灼然甚明。被告辯稱未賺取任何費用云云，委不足採。
㈦被告請求調閱滿天星遊藝場97年4月16日之監視錄影帶，經
本院函詢該遊藝場結果，該日之監視錄影帶業經銷毀，有該遊藝場回文1份在卷可稽。另被告請求調閱其通聯紀錄，惟通聯紀錄並無法推翻被告上開販賣毒品之事實，又被告請求傳訊證人A1、A2對質，然本院認本件事證已明而無再予傳訊對質之必要，均附此說明。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告甲○○於97年2月15或16日下午6時許所為，係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於97年4月16日凌晨零時至1時之間所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣而各持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告於97年4月16日凌晨零時至1時之間一次販賣2種毒品，
為一行為觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪名論處。被告於不同日期所犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
㈢被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件經臺灣苗栗
地方法院判處有期徒刑4月確定，復於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月，併科罰金6萬元，經最高法院駁回其上訴確定，上開兩案件嗣經定應執行有期徒刑1年9月，併科罰金6萬元確定，於95年8月9日因假釋付保護管束期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，其中除就法定本刑中之死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告販賣第一級毒品部分，販賣數量僅0.12公克，販賣所得僅1千元，所生危害及所獲利益，與一般販毒者動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
又本案被告就販賣第一級毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按甲基安非他命係屬毒品之分級及品項附表二編號89之第二級毒品中之一類，本件依證人A1、A2施用毒品之判決書所示，其等係施用被告販賣之第二級毒品甲基安非他命，惟原判決就甲基安非他命部分，均載為安非他命，尚有未洽。㈡證人A1於偵查時證稱其於97年4月16日向向被告購買甲基安非他命2千元0.4或0.5克左右，被告後來有再多加一點甲基安非他命給伊等語，故本院認定被告當日販賣甲基安非他命淨重應為0.5公克左右，惟原判決認被告當日販賣0.4公克之安非他命給A1，亦有未合。㈢又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決可參）。原判決既認定A1、A2於97年2月21日上午10時30分許，為警查獲並扣得施用完畢之甲基安非他命殘渣袋1包，另認定A1於97年4月16日下午5時許為警查獲，並當場自A1身上搜獲其施用剩餘之海洛因1包含袋重0.3公克，及於A3身上搜獲施用剩餘之（甲基）安非他命1包含袋重0.6公克，則該上開查獲之毒品，自應於犯人A1等所犯之罪宣告沒收銷燬，惟原判決於本件被告所犯之罪宣告沒收銷燬，尚有未當。被告上訴意旨否認犯行，並無理由，檢察官上訴意旨認被告販賣第一級毒品部分不應酌減其刑，販賣第二級毒品部分原審量刑過輕，亦難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，有毒品、槍砲等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎又販賣海洛因、甲基安非他命牟利，無視毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級賣毒品甲基安非他命1千元予A1，另販賣第一級毒品海洛因1千元及販賣第二級毒品甲基安非他命2千元予A1，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，且犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意，惟念及被告販賣對象僅1人，次數僅2次，販賣總金額僅4千元，所得利益甚微，危害尚非鉅大，相較於販毒之中、大盤商，情節尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。查A1、A2於97年2月21日上午10時30分許為警查獲，並扣得向被告購買而施用完畢之甲基安非他命殘渣袋1包，另A1於97年4月16日下午5時許又為警查獲，並自其身上搜獲其向被告購買而施用剩餘之海洛因1包含袋重0.3公克，及於A3身上搜獲由A1向被告購買而施用剩餘之甲基安非他命1包含袋重0.6公克，則上開查獲之毒品，自應於犯人A1等所犯之罪宣告沒收銷燬，而不得於本件被告所犯之罪宣告沒收銷燬，併此敘明。末按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨可資參照）。本件被告於97年2月15日或16日販賣第二級毒品所得1千元及於97年4月16日販賣第一、二級毒品所得各1,000元、2,000元，乃被告因上開犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年3月31日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。