裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上字第115號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上字第115號上訴人己○○訴訟代理人 黃文崇 律師被上訴人甲○○
丙○○乙○○上三人共同訴訟代理人 洪贊楊 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年7月22日臺灣 南投 地方法院第一審判決（97年度重訴字第11號）提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：（一）上訴人授權訴外人 袁克烈 於民國（下同）83年11月21日為其辦理以其所有坐落 南投縣 南投市○○段第167地號土地及其上第219建號即門牌南投縣南投市○○路222之2號建物作為擔保設定抵押權，向 伊等 借款新台幣（下同）900萬元，並約定按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為84年2月21日。詎上訴人逾期不為清償，經伊等聲請原審法院以84年度拍字第233號裁定准予拍賣抵押物，並經原審法院以84年度執字第1254號強制執行拍賣，惟拍賣結果僅獲得部分清償，上訴人尚積欠伊等本金8,113,844元。（二）本件借款係經由訴外人庚○○居間仲介，並由代書 莊松柏 、辛○○父子辦理抵押權設定登記，伊等確已將借款900萬元交付上訴人，分別為：
⒈依兩造約定，代償上訴人以上開抵押物為訴外人 梁美麗 設定第一順位抵押權之借款500萬元及利息30萬元，即由被上訴人乙○○於83年11月25日提領530萬元交予梁美麗，經其匯予訴外人 呂宗諭 ，並已辦理塗銷抵押權之登記。⒉交付11萬元予有權代上訴人受領貸款之袁克烈以給付仲介費9萬元予仲介人庚○○、代書酬金1萬1千元予代書辛○○及抵押權設定登記規費9千元。⒊先行扣除上訴人應給付之利息即83年11月22日起至約定清償期84年2月21日止三個月之利息共計70萬元。⒋依兩造約定，代償上訴人以上開抵押物為訴外人丁○○設定第二順位抵押權（設定金額為300萬元）之借款，即於83年11月25日依上訴人指示交付219萬元與袁克烈，由袁克烈接洽丁○○辦理塗銷抵押權登記。⒌餘款70萬元現金，於83年11月25日依上訴人指示交付袁克烈（故總計伊係交付予袁克烈300萬元以給付⒉、⒋、⒌部分之金額）。
（三）上訴人於向伊洽談借款時，已言明由伊代償第一、二順位抵押權人梁美麗、丁○○之債權，伊亦信任土地及建物登記謄本之記載，並已代償完畢，且袁克烈經上訴人授權受領貸款及賦予特別代理權，有「授權書」（附於臺灣南投地方法院檢察署84年度偵字第834號卷第47頁）可稽，至上訴人是否經訴外人袁克烈冒貸、侵占，伊不得而知，且與伊無關等情，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊等8,113,844元，及自92年3月1日起至清償日止，按每百元日息三分計算利息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人等7,413,844元，及自92年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，駁回被上訴人等其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人則以：（一）伊否認兩造間有「借貸合意」與「借款交付」之事實，被上訴人既請求伊清償借款，自應就此二要件負舉證之責。然，伊雖有同意設定系爭抵押權（第三順位），惟，抵押權之設定無從證明確有借貸之主債權之存在，即無從證明確有「借貸合意」與「借款交付」，況被上訴人於擔保物價金遠不及900萬元之情形下猶願意出借鉅款900萬元，又無借貸契約書或借據等，亦與常情不符；而被上訴人所舉證人庚○○、辛○○及所提出之乙○○取款憑條、梁美麗匯款單、 吳霜娥 存摺帳戶等，亦均不足以證明兩造間有「借貸合意」及「借款交付」之事實，且就付款對象與金額，被上訴人與證人庚○○、訴外人袁克烈、戊○○、丁○○等，於原審審理、於袁克烈被訴侵占案件偵審暨於原審法院86年度重訴字第9號民事案件審理中之陳述不一；再者，伊前所有系爭不動產上之第一、三順位及第二順位抵押權，分別係袁克烈及戊○○所為之冒貸不法行為，業經原審法院86年度重訴字第9號民事判決認定屬實，可見伊自始並無借貸合意、亦未取得借貸款項，且伊自無可能另行與被上訴人設定第三順位用以清償前二順位遭訴外人冒貸之借款。（二）伊於上開被上訴人所指「授權書」內已排除袁克烈有受領貸款之權，且袁克烈代為辦理並收受系爭抵押借款，既無形式上之委任或授權外觀，復經伊拒絕承認，則縱被上訴人主張其等為善意第三人，該無權代理人之行為仍對伊不生效力。（三）被上訴人雖主張借款大部分用以代償系爭不動產上之第
一、二順位抵押權，惟，被上訴人並未舉證其等確有交付該等款項以塗銷抵押權，袁克烈係因冒貸而早已答應欲自行塗銷第一順位抵押權，第二順位抵押權亦應係另有原因塗銷，均與被上訴人無關；且伊並未指示被上訴人代償以代借款之交付，縱有利害關係之存在，仍難謂已生交付借款之事實。另觀諸上開第一、二順位抵押權之塗銷日期（83年11月24日）均在被上訴人所稱代償日期（83年11月25日）之前且時間緊湊、該第一順位抵押之500萬元債權於未滿9月期間即支付30萬元利息等與常情不合之情，顯見被上訴人主張不實。（四）此外，被上訴人所稱支付仲介費及代書酬金暨規費11萬元，超出一般行情甚多，顯非真實，且若證人庚○○於原審97年5月8日所述：「是從200萬元裡面扣的」屬實，則佣金亦非被上訴人給付；而被上訴人主張預扣3個月利息70萬元，亦與其所稱900萬元借款按其所稱利率計算3個月利息應係81萬元不符；伊並否認袁克烈有收到被上訴人所稱餘款70萬元部分，袁克烈究竟收受多少被上訴人交付之款項，均尚有疑義等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人7,413,844元，及自92年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，為有理由，逾越此部分之請求，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實
一、兩造於83年11月21日簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書，由上訴人提供其所有坐落南投縣南投市○○段第167地號土地及其上第219建號即門牌南投縣南投市○○路222之2號建物設定抵押權予被上訴人，約定權利擔保總額900萬元，利息按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為84年2月21日，上訴人並親自在該契約書上簽名並蓋章。
二、上訴人所有上開土地及建物，於83年3月1日設定第一順位抵押權500萬元予訴外人梁美麗，而於83年11月24日塗銷登記；於83年4月20日設定第二順位抵押權300萬元予訴外人丁○○，而於83年11月24日塗銷登記。
三、上訴人所有上開土地及建物，經原審法院民事執行處以84年度執字第1254號拍賣抵押物強制執行拍賣，清償被上訴人3,954,256元，尚有不足額8,113,844元。
四、被上訴人乙○○於83年11月25日自第一商業銀行提領530萬元交予訴外人梁美麗，並經訴外人梁美麗將該530萬元匯予訴外人呂宗諭。
五、被上訴人未曾直接以現金或匯款或其他方式，直接給付金錢予上訴人。
六、上訴人曾因本件相關貸款糾紛，於83年12月間告訴袁克烈、戊○○等涉嫌詐欺、侵占罪嫌，經檢方分別對戊○○、袁克烈提起公訴，就袁克烈部分，臺灣南投地方法院於85年12月20日以85年度易字第445號刑事判決：「袁克烈連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑捌月」，袁克烈提起上訴，經本院刑事庭於86年4月29日以86年度上易字第547號刑事判決：「原判決撤銷。袁克烈連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月」，已告確定，並經本院刑事庭於90年1月17日以90年度聲字第106號刑事裁定：「袁克烈所犯侵占罪所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」。
七、於上開刑事案件審理中，上訴人於85年10月24日遞狀對袁克烈提起附帶民事訴訟，經裁定移送民事庭，經臺灣南投地方法院於86年9月30日以86年度重訴字第9號民事判決袁克烈應給付上訴人900萬元本息，嗣已告確定。
伍、本件之爭點及法院之判斷：本件上訴人對於其確有於83年11月21日同意就系爭土地及房屋簽訂「土地及建築改良物抵押權設定書」，設定擔保債權總額為900萬元之抵押權予被上訴人，其並親自在該契約書上簽名及蓋章之事實不爭執，惟否認與被上訴人間另有成立借貸900萬元之借貸合意及經被上訴人交付900萬元借款之事實，並否認其有委任訴外人袁克烈代為收受本件借款及同意被上訴人以代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權予訴外人丁○○，並塗銷上開抵押權之登記，以做為本件借款交付之事實，是本件兩造所爭，厥為：兩造間有無上開借款之合意及以上述之方式交付借款之事實，茲分別判斷如下：
一、關於有無借款合意部分：按消費借貸為不要式契約，借貸雙方以口頭為借貸之合意即可成立。又按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院七十一年台抗字第三○六號判例參照）。由上判例意旨可知，一般抵押（非最高限額抵押權）為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，此為抵押權之從屬性，故必先有被擔保債權之存在始得成立及登記。故就一般抵押權而言，抵押權經設立登記，而在該抵押權設定契約書上載明抵押權所擔保之債權之數額、清償期、利息、違約金等記載，即可認已有債權契約之約定。換言之，該抵押權設定契約書所約定內容，實際上即為借貸契約內容之約定，債權人主張之借貸合意已可認定，即無需於該抵押權設定契約書之外另行再提出書面之借貸契約以資證明其存在。
本件被上訴人主張兩造於八十三年十一月二十一日簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約書方式，由上訴人提供其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物設定抵押權予被上訴人，並約定權利擔保總額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息，逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日等內容，以成立借貸契約等情，已據提出該抵押權設定契約書影本一件，他項權利證明書影本三件附卷可稽，上訴人對於其在該契約書上簽名蓋章乙節，亦不爭執，參以上訴人於告訴訴外人袁克烈侵占詐欺時，於84年1月25日在南投中興警察分局訊問時，亦坦承：「（第三胎是誰向乙○○、甲○○、丙○○等三人借錢？）我本人借的。」、「（借多少？）新台幣玖佰萬元」等語（見南投地檢署84年度偵字第0834號卷第13頁），於85年9月3日為台灣南投地方法院85年度易字第445號袁克烈侵占案件審理時亦供稱：「他（指袁克烈）應把貸款的錢匯入我帳戶，但我均未收到，顯見他有詐欺意圖，侵占我的錢」等語（見該卷第25頁反面），益見上訴人確先與被上訴人有借貸900萬元之合意存在，而後簽立該抵押權設定契約並為抵押權之登記，是被上訴人主張兩造間確有借款900萬元之借貸契約之合意存在，堪信為真實。
二、關於有無交付借款部分：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第四百七十四條第一、二項分別定有明文。本件被上訴人主張兩造於八十三年十一月二十一日合意訂立借貸契約，約定借貸金額九百萬元，利息按每百元日息三分計算利息，逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日等情，已如前述。而關於該借貸契約所約定借款金錢九百萬元交付情形如何，被上訴人主張其與上訴人約定該九百萬元借款之給付方式為：該九百萬元中之五百三十萬元，係由被上訴人交付予訴外人梁美麗，代為清償上訴人在系爭土地、建物上所設定第一順位抵押權所擔保之債權五百萬元及利息三十萬元，並塗銷該第一順位抵押權；又由被上訴人交付二百一十九萬元予訴外人 吳信志 ，代為清償上訴人在系爭土地、建物上所設定第二順位抵押權所擔保之債權三百萬元（該債權實際欠款為二百一十九萬元），並塗銷該第二順位抵押權；又由被上訴人先行扣除上訴人應給付之利息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個月之利息共計七十萬元後，餘額七十萬元交付予上訴人之代理人袁克烈收受，再就該金額中代上訴人給付仲介費予仲介人庚○○及代書辛○○之代書酬金及其他規費共計十一萬元。依被上訴人上開主張，本件兩造間之消費借貸契約，其中七百四十九萬元部分為被上訴人代替上訴人履行抵押擔保債務之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的，為民法第四百七十四條第二項所規定之消費借貸契約；而被上訴人將七十萬元給付上訴人之代理人袁克烈部分，則屬民法第四百七十四條第一項所規定之消費借貸契約。惟上訴人除抗辯稱被上訴人並未依約將該九百萬元借款直接交予上訴人外，並否認其有委任訴外人袁克烈代為收受借款，復未同意被上訴人以代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債權予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權予訴外人丁○○，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付等事實。又按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院八十八年台上字第一八五八號判決參照）。因此，本件應予探究者，厥為被上訴人有無對上訴人為「金錢之交付」及上訴人有無委任訴外人袁克烈代為收受被上訴人之金錢交付二端。經查：
㈠查本件上訴人固不否認其並未將本件九百萬元之借款直接交
付予上訴人，惟主張在系爭土地及建物上，原設定有第一順位抵押權予訴外人梁美麗，以擔保五百萬元之債權；又設定第二順位抵押權予訴外人丁○○，以擔保三百萬元之債權。而上訴人同意被上訴人代為清償上開抵押權所擔保之債權，並塗銷上開抵押權，以代替本件借貸款之交付，其支付情形分別為：①於八十三年十一月二十五日由被上訴人乙○○自第一商業銀行提領五百三十萬元交付予訴外人梁美麗，並由訴外人梁美麗將該五百三十萬元轉匯予訴外人呂宗諭（即梁美麗之夫），用以清償其抵押借款本金五百萬元及利息三十萬元，合計五百三十萬元，②於八十三年十一月二十五日由被上訴人向訴外人吳霜娥借款二百一十九萬元，交由訴外人袁克烈轉交訴外人丁○○清償其所設定第二順位三百萬元之抵押權，並已塗銷該抵押權。而被上訴人就其所主張前開①事實部分，提出被上訴人乙○○在第一商業銀行草屯分行活期存款存摺影本一紙、第一商業銀行活期存款取款憑條影本一紙、第一商業銀行匯款單影本一紙為證；對其主張前開②事實部分，則提出訴外人吳霜娥之於第一商業銀行草屯分行存摺記載影本一件為證。又訴外人梁美麗、丁○○確已分別將其第一、二順位抵押權塗銷之事實，亦有系爭土地、建物登記謄本之記載在卷可憑，而上訴人就上開事實並不否認，應足認為真實。
㈡本件上訴人究竟有無同意原告代為清償系爭土地及建物上所
設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債務予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債務予訴外人丁○○，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付？查上訴人於八十三年二月間，因急需用款，在其南投縣南投市○○路二二二之二號住處，將其所有坐落南投縣南投市○○段第一六七地號土地及其上第二一九建號即門牌南投縣南投市○○路二二二之二號建物之所有權狀、印鑑證明書、印鑑章等資料交付訴外人袁克烈，委託訴外人袁克烈代向訴外人呂宗諭洽借款項，訴外人袁克烈見有機可趁，乃先於八十三年三月五日將上開土地、房屋設定第一順位抵押權予訴外人呂宗諭之妻梁美麗，而借得五百萬元預扣利息三個月，每月十三萬元，共三十六萬元，及介紹費、代書費等十餘萬元，而另由訴外人戊○○匯款約二百萬元後，將餘款二百餘萬元侵占入己。嗣於八十三年四月中旬，訴外人戊○○另以上開土地、建物資料持向訴外人丁○○設定第二順位抵押權，而借款二百五十萬元。後因上訴人急需用款，乃同意將上開土地、房屋持向被上訴人設定第三順位抵押權，借款九百萬元，並委託訴外人袁克烈辦理清償前二順位之抵押債務並塗銷前二順位之抵押權登記。訴外人袁克烈於八十三年十一月二十五日在南投縣草屯鎮第一商業銀行草屯分行處收受被上訴人乙○○交付之約八百四十萬元（利息扣除後之餘額）後，清償第一順位抵押權人梁美麗本金五百萬元，遲延利息三十萬元，清償第二順位抵押權人丁○○五十萬元（未全部清償）及給付介紹費十餘萬元後，將餘款二百五十萬元侵占入己等事實，為兩造所不否認，訴外人袁克烈因犯侵占罪經本院以八十六年度上易字第五四七號刑事判決判處有期徒刑六月確定，此經本院調取該案卷查核屬實，並有該判決書一份在卷可參，上開事實足堪採信。本院依據上開事實，參照本件設定第三順位抵押權予被上訴人之抵押權設定契約書係由上訴人所親自簽名、蓋章等情，及證人庚○○（即本件借款之介紹人）於原法院言詞辯論時證稱：「（法官問：八十三年十一月二十一日被告己○○有向原告借款之事實是否知悉？）答：我知道。」、「（法官問：借了多少錢？借款內容為何？）答：借款金額九百萬元，己○○起先透過袁克烈向我說要貸款，我有聲請己○○的土地謄本資料，發現他於民間有借貸設定抵押超過一千萬元，原先己○○要借壹仟萬元，我問原告的結果是願意借給被告九百萬元，但是我有表示這樣足夠清償第一、二順位的借款。因為原告借款的條件是要設定袁克烈辦理本件抵押借款之事宜，則訴外人袁克烈代上訴人同意被上訴人將九百萬元借款中之七百四十九萬元，由被上訴人代替上訴人清償系爭土地、建物上所設定之第一、二順位抵押權所擔保之債務，以之作為消費借貸之標的。依上開規定，其同意之意思表示，自應直接對上訴人發生效力。雖然本件被上訴人乙○○究係將該金錢交付予訴外人袁克烈後，再由訴外人袁克烈轉交予訴外人梁美麗、丁○○，或由被上訴人乙○○直接將金錢交付予訴外人梁美麗、丁○○等情，前開刑事判決所認定之事實與證人庚○○之證述內容，有部分不相符合之處，惟就本件被上訴人確有交付金錢及訴外人袁克烈確有受上訴人之委任等事實，則屬一致。是本件被上訴人主張上訴人同意被上訴人代為清償系爭土地及建物上所設定之第一順位抵押權所擔保之五百萬元債務予訴外人梁美麗及清償第二順位抵押權所擔保之三百萬元債務予訴外人丁○○，並塗銷上開抵押權之登記，以充作本件借款之交付之事實，應足為採信。本件兩造間就七百四十九萬元借款部分，已成立民法第四百七十四條第二項所規定之消費借貸契約之事實，應足以認定。至於上訴人前開抗辯，則不足採信。
㈢另關被上訴人主張其將預扣三個月利息七十萬元後之餘額七
十萬元部分，已交付訴外人袁克烈，並用以支付介紹費、代書費、登記之手續費等事實，則據證人庚○○於原法院言詞辯論時證稱：「．．．我記得剩下的現金為二百萬元，約定在草屯第一銀行要交給己○○先生，我們約他前來，他說交給袁克烈先生就可以，交錢時我有在場，時間是在清償完第
一、二順位後，從銀行提款二百多萬元交給袁克烈，是在第一銀行草屯分行裡面的大廳直接交錢給袁克烈。」、「（法官問：有無收取佣金？）答：收取三十六萬元，從最後交款人處拿到的。」、「（法官問：何人交給你的？）答：沒有人交付，我們是從二百萬元裡面扣的，原告乙○○全部領出後，我從裡面算取佣金。」、「（法官問：佣金的分配比例？）答：己○○拿出四十五萬元，我拿三十六萬元，旅行社老闆 吳得德康 拿九萬元。」、「（法官問：吳德康也是仲介？）答：不是。他是旅行社老闆，之所以要給他是我當初有答應他要給他。」等語（見原法院九十七年五月八日言詞辯論筆錄），雖上開證人所證稱收受介紹費之數額與被上訴人所述不同，惟被上訴人係將借款餘額二百五十萬元交付予訴外人袁克烈之事實，則屬一致。由上開證據足認被上訴人主張其將借款九百萬扣除預扣之利息後，分別用以清償及塗銷前二順位抵押權，將餘額七十萬元交付上訴人之代理人即訴外人袁克烈用以支付介紹費、代書費、登記規費等事實，足堪採信。
㈣上訴人雖辯稱：伊未委任訴外人袁克烈代領被上訴人所交付
之借款云云，並以刑事案件中所附83年10月1日出具之授權書記載「茲己○○就本人所有坐落南投市○○段○○○號土地及其上兩層樓建物以普通抵押權設定之方式借款以新台幣玖佰萬元為限，委託袁克烈代為辦理，委託期限自83年10月1日至11月30日止，除受領貸款受託人具有民法第534條第1款之特別授權得為委任人為一切必要之行為」等語（見第834號偵查卷第47頁），主張已將受領貸款除外，即不在委任之列，則為被上訴人所否認，主張該文意係指包括受領貸款之意云云，固均有爭議。惟該授權書要只對訴外人之約定，並非由上訴人提示或開具予被上訴人，不能據此認定被上訴人知悉訴外人袁克烈無受領之權。況上訴人於上開刑事案件中指摘袁克烈未將貸得之款項匯入上訴人之帳戶內，係侵占伊之款項（見刑事一審卷第25頁反面），刑事二審確定判決認定事實，亦載明訴外人袁克烈受上訴人之託代償塗銷第一、二順位抵押權後，未將所借得受領之餘款250萬元交予上訴人為侵占上訴人之款項之旨，參以證人庚○○於原審判庭，亦證稱：上訴人於電話中指示將貸款交予袁克烈無訛（見原審法院97年5月8日言詞辯論筆錄）；足見上訴人確有委任訴外人袁克烈代償塗銷抵押權及代為受領借款之情事，而與所指上開授權書未授權之旨有悖，是其於民事案件中異於刑事案件中之主張及認定為不可採。是本件上訴人既委任訴外人袁克烈代為辦理系爭土地、建物之抵押借款如前述，則訴外人袁克烈代理上訴人與被上訴人約定本件借款九百萬元預扣利息後，分別代為清償及塗銷前二順位抵押權及支付介紹費、代書費、登記規費及將餘款交付訴外人袁克烈等情如前述，則依上開法條規定，本件兩造間已成立借貸契約，被上訴人並已依約交付借貸款項，而其所交付予訴外人袁克烈之款項，均應直接對上訴人發生效力，是本件上訴人抗辯稱其未收受任何款項，因此本件消費借貸契約不成立云云，應不足採。又本件上訴人因訴外人袁克烈侵占其本件借款，乃經上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，對訴外人袁克烈起訴請求賠償九百萬元，經原法院以八十六年度重訴字第九號判決訴外人袁克烈應賠償上訴人九百萬元及自八十五年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定之事實，經本院調取上開案卷查核屬實，並有上開民事判決影本乙件附卷可稽。雖該附帶民事訴訟判決引據上訴人附民起訴狀關於三次抵押均屬「冒貸」侵權行為之主張，乃明顯與刑事犯罪起訴及判罪認定事實之內容歧異，不能認係所起訴犯罪所生之損害，為刑事附帶民事訴訟裁判認定事實草率及錯誤之情形，不能據此為上訴人有利之認定。申言之，上訴人於刑事案件中乃主張訴外人袁克烈受其委任辦理抵押借款而侵占其借款，因而對訴外人袁克烈請求損害賠償；另一方面又於本件抗辯稱訴外人袁克烈並未受其委任，而否認本件借款之存在，足見其矛盾。是本件上訴人之抗辯，並不可採，應認被上訴人之主張為真實。
陸、綜上，本件上訴人向被上訴人借款九百萬元，約定按每百元日息三分計算利息，及逾期按每百元八分計算違約金，清償期為八十四年二月二十一日如前述，上訴人逾期不為清償，經被上訴人聲請原法院裁定准許拍賣抵押物，經該院以八十四年度拍字第二三三號裁定准予拍賣抵押物，並經該院以八十四年度執字第一二五四號強制執行拍賣，惟拍賣結果僅獲得清償三百九十五萬四千二百五十六元（包括自八十五年二月二十二日起至八十五年一月十八日止之利息八十九萬三千七百元、自八十四年三月二十三日起至八十五年一月十八日止之違約金二百一十七萬四千四百元、本金八十八萬六千一百五十六元），被告尚積欠原告八百一十一萬三千八百四十四元，有該院八十四年度執字第一二五四號強制執行金額計算書分配表一紙附卷可參，並為上訴人所不爭執，是上訴人本應就上開借款負清償責任。惟利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。」（最高法院六十三年度第六次民庭推總會決議㈢參照）。本件上訴人向被上訴人借貸九百萬元，由被上訴人先行預扣上訴人應給付之利息即八十三年十一月二十二日起至約定清償期八十四年二月二十一日止三個月之利息共計七十萬元，實際上並未交付此部分之金錢予上訴人之事實，為被上訴人所是認如前述。依前述說明，被上訴人與上訴人間就此部分之借貸契約，屬巧取利益，其借貸契約並未成立，被上訴人自不得對上訴人請求。綜合上述，本件被上訴人請求上訴人應給付原告八百一十一萬三千八百四十四元（本金九百萬元扣除前述強制執行已獲清償之本金八十八萬六千一百五十六元）之本金部分，依前述說明，尚應扣除被上訴人所預扣之利息七十萬元，而成為七百四十一萬三千八百四十四元。而被上訴人請求自九十二年三月一日起至清償日止，按每百元日息三分計算之利息部分，於超過週年百分之二十之利率部分，被上訴人並無請求權。從而，本件被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付七百四十一萬三千八百四十四元，及自九十二年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息部分，為有理由。原審法院因而就此部分為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人給付，並依兩造之陳明，就此部分酌定相當之擔保全額，為准假執行及免假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，揭摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國98年4月1日
Ｖ