裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1397號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳學億選任辯護人莊志成律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第8705號），本院判決如下：
主文陳學億犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年；扣案之第二級毒品甲 基安 非他命貳包（驗餘淨重零點肆叁貳 陸公 克）均沒收銷燬之，扣案盛裝上開 甲基安 非他命之外包裝袋貳個、杓子壹支、糖粉壹包、電子磅秤壹臺、分裝袋貳拾個均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣叁仟元，與 華煒 嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 華煒嘉 之財產連帶抵償之。
事實
一、陳學億前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第414號判處有期徒刑8月、5月確定；復因偽造貨幣案件，經本院以85年度訴字第3055號判處有期徒刑3年4月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第873號判處有期徒刑1年確定，上開各罪嗣經本院定應執行有期徒刑5年確定，於民國89年9月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年6月17日。另因恐嚇取財、偽造文書等案件，經本院以91年度訴字第1168號判處有期徒刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月，經上訴後撤回上訴而確定，嗣偽造文書罪經本院以96年度聲減字第3600號裁定減刑，並與恐嚇取財罪合併定應執行有期徒刑2年2月確定，與前揭殘刑接續執行，於97年
3月18日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，與華煒嘉（另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得販賣、轉讓，竟與華煒嘉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號1至3所示之時間，由華煒嘉以持用之行動電話門號0000000000號與王 騰孝 持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，約定交易甲基安非他命之時間、地點、數量及價格，共同販賣甲基安非他命予 王騰孝 以牟利。陳學億另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號4所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予華煒嘉及王騰孝2人施用（華煒嘉及王騰孝所涉施用第二級毒品部分，業經本院裁定送觀察、勒戒）。嗣於100年3月30日14時55分許，陳學億因另案通緝，與華煒嘉、王騰孝3人為警在新北市三峽區中埔1號查獲，並扣得陳學億所有供販賣甲基安非他命所用之勺子1支、糖粉1包、電子磅秤1臺、分裝袋20個，及陳學億所有之甲基安非他命1包（淨重0.0520公克）、王騰孝於附表編號3所示之時間、地點向陳學億所購得之甲基安非他命1包（淨重0.3810公克）、華煒嘉持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），暨與本案無關之第一級毒品海洛因2包（淨重0.7040公克）、海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支、甲基安非他命吸食器1個、甲基安非他命殘渣袋1個、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告陳學億以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即同案被告華煒嘉、證人王騰孝分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有同案被告華煒嘉使用之行動電話門號0000000000號之申登人資料、100年3月份雙向通聯紀錄（附表編號1所示之交易行為見偵查卷第132頁、附表編號2所示之交易行為見偵查卷第145頁反面、附表編號3所示之交易行為見偵查卷第147頁）、新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例案姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，復有勺子1支、糖粉1包、電子磅秤1臺、分裝袋20個、華煒嘉持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證。又扣案被告所有之甲基安非他命1包（淨重0.0520公克）、王騰孝於附表編號3所示之時間地點向被告購得之甲基安非他命1包（淨重0.3810公克），經鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心100年4月21日航藥鑑字第0000000及0000000號毒品鑑定書2份在卷可參，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣、轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各該販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與華煒嘉就附表編號1、2、3所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告無償轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予華煒嘉及王騰孝2人施用，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪及1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前有如事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。復查被告於偵查及審理中均自白附表編號1、2、3之犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。而被告轉讓甲基安非他命之行為，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明（參照臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見）。爰審酌被告販賣毒品並無償提供禁藥甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數非多暨其數量尚微，及其所得利潤有限、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至檢察官雖於審理時具體求處有期徒刑8年，惟本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，已足昭炯戒，檢察官所求刑度尚嫌過重，附此敘明。另辯護人雖以被告犯罪情節輕微，犯罪所得微薄等語，請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當（最高法院28年上字第1064號判例可資參照）。是以，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查：本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應予以厲禁，依被告犯罪情節，尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，是被告犯罪時客觀上並無足以引起一般同情，應無顯可憫恕之情狀，揆諸前開判例，本件尚無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
四、沒收部分：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷毀，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷毀（最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號判決可資參照）。被告於上開查獲時地扣得之甲基安非他命1包（淨重0.0520公克，驗餘淨重
0.0518公克）及王騰孝於附表編號3所示之時間、地點向被告所購得之甲基安非他命1包（淨重0.3810公克，驗餘淨重0.3808公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告如附表編號3最後一次販賣第二級毒品罪之項下，諭知沒收銷燬之，及於定應執行刑時併宣告之。盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2個，為被告所有供本件如附表編號3犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
（二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。被告就附表編號1、2所示販賣第二級毒品所得之款項，雖未扣案，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與共犯華煒嘉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與華煒嘉之財產連帶抵償之，至附表編號3部分因王騰孝尚未給付價金而無所得，自無庸為此沒收之諭知。
（三）又扣案之勺子1支、糖粉1包、電子磅秤1臺、分裝袋20個，均為被告所有，供本案販賣第二級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案之華煒嘉所使用門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），固為被告本件販賣第二級毒品所用之物，惟被告供稱係其友人 簡心惠 申請供其使用，有該門號之申登人資料在卷可參（見偵查卷第104頁），自不得宣告沒收；而扣案之被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），則與本案犯行無關，亦不予宣告沒收。
（四）另扣案之第一級毒品海洛因2包（淨重0.7040公克）、海洛因殘渣袋3個、注射針筒1支、甲基安非他命吸食器1個、甲基安非他命殘渣袋1個，係供被告施用毒品所用之物，而非供本案販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜到庭執行職務。
中華民國100年8月17日
刑事第十四庭審判長法官吳幸娥
法官傅明華法官廖欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國100年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬────┬──────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│時間│地點│對象│販賣或轉讓毒品之方式│罪名及應處刑罰│├──┼────┼──────┼───┼──────────┼─────────┤│1│100年3月│新北市三峽區│王騰孝│華煒嘉接獲王騰孝電話│陳學億共同販賣第二│││18日21時│大同路240巷││後，向被告拿取重量不│級毒品，累犯，處有│││許│某雜貨店旁││詳之甲基安非他命1小│期徒刑叁年捌月。扣││││││包，並與王騰孝於左揭│案之勺子壹支、糖粉││││││時、地交易，王騰孝交│壹包、電子磅秤壹臺││││││付新臺幣（下同）1000│、分裝袋貳拾個均沒││││││元予華煒嘉，華煒嘉將│收之；未扣案之販賣││││││自被告處取得之甲基安│第二級毒品所得新臺││││││非他命1小包交付予王│幣壹仟元，與華煒嘉││││││騰孝。│連帶沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其與華煒嘉之財產連│││││││帶抵償之。│├──┼────┼──────┼───┼──────────┼─────────┤│2│100年3月│被告陳學億位│王騰孝│華煒嘉與王騰孝因購買│陳學億共同販賣第二│││28日21時│在新北市三峽││毒品事宜，於左揭時間│級毒品，累犯，處有│││許│區中埔1號之││，先相約在新北市三峽│期徒刑叁年捌月。扣││││住所內││區中埔1號附近之某橋│案之勺子壹支、糖粉││││││頭碰面，華煒嘉再帶同│壹包、電子磅秤壹臺││││││王騰孝至左揭被告住所│、分裝袋貳拾個均沒││││││內，由華煒嘉自被告處│收之；未扣案之販賣││││││取得約0.4、0.5公克│第二級毒品所得新臺││││││之甲基安非他命1小包│幣貳仟元，與華煒嘉││││││交付予王騰孝，王騰孝│連帶沒收，如全部或││││││則交付2000元予華煒嘉│一部不能沒收時，以││││││轉交被告，被告當時坐│其與華煒嘉之財產連││││││在房間內，可目睹華煒│帶抵償之。││││││嘉與王騰孝交易之情形│││││││，王騰孝也有看見被告│││││││。││├──┼────┼──────┼───┼──────────┼─────────┤│3│100年3月│被告位在新北│王騰孝│華煒嘉於100年3月30日│陳學億共同販賣第二│││30日5時│市三峽區中埔││凌晨4、5時許，在新北│級毒品，累犯，處有│││許│1號之住所內││市三峽區某網咖店內致│期徒刑叁年捌月。扣││││││電王騰孝，請王騰孝載│案之第二級毒品甲基││││││其回被告住處，2人到│安非他命貳包（驗餘││││││達左揭地點後，王騰孝│淨重零點肆叁貳陸公││││││於左揭時間，要求華煒│克）均沒收銷燬之；││││││嘉向被告詢問可否購買│扣案盛裝上開甲基安││││││2000元甲基安非他命，│非他命之外包裝袋貳││││││但價金暫時欠著，被告│個、杓子壹支、糖粉││││││同意後，交付約0.5公│壹包、電子磅秤壹臺││││││克之甲基安非他命1小│、分裝袋貳拾個均沒││││││包予王騰孝。│收之。│├──┼────┼──────┼───┼──────────┼─────────┤│4│100年3月│被告位在新北│華煒嘉│被告於左揭時、地，倒│陳學億明知為禁藥，│││30日5時│市三峽區中埔│王騰孝│取些許其所有之甲基安│而轉讓，累犯，處有│││許│1號之住所內││非他命於玻璃球吸食器│期徒刑拾月。││││││內燒烤，並無償轉讓予│││││││華煒嘉、王騰孝施用。││└──┴────┴──────┴───┴──────────┴─────────┘