裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第145號民事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：返還價金
臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第145號上訴人 許晃銜 訴訟代理人 趙家光 律師
陳姿樺 律師被上訴人 洪寅洲 訴訟代理人 王志雄 律師被上訴人 詹閔棋 訴訟代理人 康進益 律師
康鈺靈 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國107年3月31日本院高雄簡易庭106年度雄簡字第630號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國104年6月間，至被上訴人詹閔棋開設之工作室購買被上訴人洪寅洲寄售之琴弓（下稱系 爭琴弓 ），價金新臺幣（下同）38萬元，並於104年6月27日繳付訂金1萬元予被上訴人詹閔棋，於同年8月14日匯款37萬元至被上訴人洪寅洲之戶頭，嗣於同日與被上訴人詹閔棋約定至雲林古坑休息站交付系爭琴弓及相關證書，被上訴人2人均為系爭琴弓之共同出賣人。詎伊於105年6月19日發現系爭琴弓之馬尾庫部位之金屬環翹起，送請小提琴製弓師即訴外人 蔡銘峰 檢查，蔡銘峰打開馬尾庫之金屬環後始發現馬尾庫內部之套圈榫舌斷裂（下稱系爭斷裂痕跡），且斷面留有白點，疑似為先前斷裂修復後殘留之黏膠。被上訴人詹閔棋於伊挑選及交付系爭琴弓時均未提及該弓馬尾庫內部有系爭斷裂痕跡，且伊於選購琴弓當時若知道系爭琴弓有此瑕疵，自不可能以38萬元購買系爭琴弓，甚至不會購買之。被上訴人2人明知系爭琴弓在交付予伊之前已存在系爭斷裂痕跡，及馬尾庫表面有微小 烏木 嫁接，構成民法第354條第1項減少價值及通常效用之瑕疵，且不具備被上訴人保證之品質，並構成債務不履行。從而，伊自得依民法第359條、第227條第
1項、第256條規定解除買賣契約，請求被上訴人返還價金38萬元予伊。又被上訴人利用伊對琴弓專業知識之不足，無法依通常方法察覺上開瑕疵，向伊實施詐術，致伊陷於錯誤以38萬元顯不相當之高價購買系爭琴弓，伊亦得依民法第92條第1項規定，撤銷被詐欺所為買受系爭琴弓之意思表示，被上訴人收受38萬元之價金即無法律上原因，應依民法第17
9條前段規定返還之。伊業於105年8月10日以律師函向被上訴人為解除買賣契約或撤銷購買系爭琴弓之意思表示。爰依民法第354條、第359條、第227條第1項、第226條、第256條、第259條，另依民法第92條第1項、第179條之規定提起本件訴訟，並請求擇一為伊勝訴之判決等語，於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人38萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則各以：㈠被上訴人洪寅洲：系爭琴弓係伊於100年底在美國加州洛杉
磯市以高價向某小提琴教師購買，並經鑑定乃國際著名已故德國製弓大師CarlAlbertNurnberger手工製作之高級琴弓，不僅製作精美、品質精良，且具可增值性，伊於使用3年多期間未發現任何異狀。上訴人之子至被上訴人詹閔棋之工作室挑選琴弓，親自試拉4把寄賣之琴弓後，選擇伊所寄賣之系爭琴弓，並由被上訴人詹閔棋告知價金後，欣然同意購買。伊為示負責更於104年8月10日攜帶系爭琴弓至美國委請專業之鑑定專家BarryHou鑑定，經BarryHou開立系爭琴弓之鑑定書，且鑑定書上亦記載系爭琴弓之保存狀況優越。上訴人之子於取得系爭琴弓後，持續使用長達11個月以上，期間均未曾反應有何問題，顯見伊當時所交付之系爭琴弓並無系爭斷裂痕跡存在。況被上訴人詹閔棋於交付系爭琴弓予被上訴人之配偶即訴外人 巫淑寧 時，也有讓巫淑寧充分審視檢查過系爭琴弓，巫淑寧當時也無反應系爭琴弓之金屬環有與馬尾庫分離之狀況等語，資為抗辯，於原審聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人詹閔棋：伊僅為被上訴人洪寅洲之代理人，非系爭
琴弓之共同出賣人，伊未收受酬勞，亦非上訴人與被上訴人洪寅洲間買賣系爭琴弓之居間人，且系爭琴弓非全新商品，伊斷無可能向上訴人保證系爭琴弓無瑕疵。伊於104年8月14日交付系爭琴弓予上訴人之配偶即訴外人巫淑寧時，雖巫淑寧當時急著離開，然伊仍依程序打開系爭琴弓之盒子讓其仔細審視過系爭琴弓及相關證書，巫淑寧當時亦無發現系爭琴弓有何異狀等語，資為抗辯，於原審聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，認上訴人未能證明系爭琴弓在被上訴人交付前已存在系爭斷裂痕跡，自無從認定被上訴人需負擔物之瑕疵擔保責任，亦無從認定被上訴人有未依債之本旨履行契約或施用詐術使上訴人陷於錯誤而購買系爭琴弓之情形，又系爭琴弓馬尾庫部分雖存在烏木嫁接，然並非影響上訴人購買系爭琴弓與否之重要事項，上訴人不得撤銷購買系爭琴弓之意思表示，且烏木嫁接於購買時已存在，被上訴人亦無債務不履行情事，而烏木嫁接無礙於系爭琴弓保存狀態極佳之鑑定結果，上訴人亦不得以此解除契約，故為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，對被上訴人洪寅洲、詹閔棋提起上訴，除援引原審書狀及陳述外，並於本院補陳：就蔡銘峰證稱系爭斷裂痕跡須打開金屬環才有可能造成，及鑑定家Barr
yHou出具之聲明書載明其檢測系爭琴弓時，並無查看馬尾庫內部狀況，而上訴人確定購買系爭琴弓後，被上訴人洪寅洲在未告知上訴人之情形下，自行將系爭琴弓持往美國更換弓毛，又上訴人自取得系爭琴弓時至發現套圈榫舌斷裂時，均未更換過弓毛，足認系爭斷裂痕跡應係上訴人取得系爭琴弓前即已存在。另就蔡銘峰證稱系爭斷裂痕跡補強後之結構尚可使用，故上訴人雖收受系爭琴弓並使用11個月，使用期間未更換弓毛，於105年6月19日始因馬尾庫與金屬環分離異常，翌日立即送被上訴人詹閔棋檢查，嗣訴外人蔡銘峰開啟檢視後才發現系爭斷裂痕跡，過程均符常情，且如前述自不會發現系爭斷裂痕跡，更無如原審所述上訴人使用系爭琴弓期間有可能發生上開套圈榫舌斷裂之情。再者，系爭琴弓價格不斐，烏木嫁接瑕疵顯屬影響上訴人購買意願之重要事項，且鑑定證書固有載明該瑕疵，然該鑑定證書係以英文書寫，難期上訴人能清楚辨識，又上訴人購買系爭琴弓均係與被上訴人詹閔棋接洽，故認被上訴人詹閔棋及被上訴人洪寅洲均為出賣人，且其等既已知情，理應在交付時主動告知上訴人有該等瑕疵，方符商業交易之公平秩序，惟卻仍稱系爭琴弓完美無瑕，足證上訴人於收受系爭琴弓時並不知有上開烏木嫁接瑕疵，被上訴人等二人應連帶負賠償責任等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人38萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則各以：㈠被上訴人洪寅洲：系爭琴弓若於馬尾庫部位曾經斷裂並經過膠合黏補重新嫁接之瑕疵，則伊無須選擇支付較高費用將系爭琴弓攜至美國委請鑑定專家鑑定，而可選擇僅花費6、7千元進行修復即可，且系爭琴弓更不可能在上訴人之子長達11個月的每日拉奏下，仍可維持使用，足證系爭琴弓於出賣時並無上訴人所主張之物之瑕疵存在，亦無故意隱匿瑕疵或對上訴人實施詐術之行為等語。並聲明：上訴駁回。㈡被上訴人詹閔棋：系爭琴弓在交付時是否已存在系爭斷裂痕跡應由上訴人舉證證明，且若系爭琴弓於交付前早有上開斷裂瑕疵，並以黏接方式固定，應無法在上訴人之子每日正常規律施力下仍能使用11個月。而烏木嫁接並非瑕疵，系爭琴弓證書雖以英文書寫，然現今英文翻譯甚為方便，上訴人表示未有中文翻譯僅為推拖之詞，況上訴人依通常檢查即可發現烏木嫁接，上訴人怠於檢查通知，自視為承認瑕疵，又伊非系爭琴弓之出賣人，自毋須負瑕疵擔保責任，且系爭琴弓為上訴人之子到場挑選購買，伊並無施用任何詐術行詐欺情事，上訴人主張伊應與被上訴人洪寅洲連帶給付顯無理由等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第111至112頁）㈠上訴人於104年6月27日至被上訴人詹閔棋工作室挑選小提琴
弓，經上訴人之子試拉4支琴弓後，上訴人決定以38萬元購買系爭琴弓，並於當日給付1萬元之訂金予被上訴人詹閔棋，又於104年8月14日匯款37萬元至被上訴人洪寅洲之帳戶，嗣於同日被上訴人詹閔棋將系爭琴弓及相關證書攜至雲林古坑休息站交付予上訴人之配偶巫淑寧。
㈡被上訴人洪寅洲於104年8月間將系爭琴弓攜至美國委請Barr
yHou開立鑑定書，BarryHou於104年8月10日開立之鑑定書上記載「Condition：Thisexcellentviolinbowstate：
ofpreservation,withtheexceptionofthefrogofhavingaminorgraftonthebottomplaper'sside.」（中譯：狀態：此小提琴弓保存之狀態非常優越，但在馬尾庫面向拉琴者端之右下緣處有一道微小的烏木嫁接。）。Barr
yHou鑑定系爭琴弓時未將系爭琴弓之金屬套圈及貝殼片取下查看馬尾庫內部狀況。
㈢被上訴人洪寅洲於美國委請BarryHou開立鑑定書前，曾更換系爭琴弓之弓毛。
㈣上訴人於105年6月19日發現系爭琴弓之馬尾庫部位之金屬環
翹起，隔日即攜系爭琴弓至被上訴人詹閔棋工作室，詹閔棋推薦上訴人找蔡銘峰維修。
㈤上訴人於105年8月10日發函向被上訴人表示撤銷購買系爭琴弓之意思表示，被上訴人詹閔棋於105年8月11日收受該函。
㈥系爭琴弓馬尾庫表面有微小烏木嫁接與系爭斷裂痕跡二者間並無關連。
㈦系爭琴弓後由被上訴人洪寅洲取回，目前係被上訴人洪寅洲持有中。
㈧上訴人對被上訴人提起詐欺之告訴，經臺灣高雄地方檢察署
檢察官以106年度偵字第1722號為不起訴處分，經上訴人提起再議，臺灣高等檢察署高雄檢察分署以106年度上議字第957號駁回再議。
五、兩造爭執事項為：㈠系爭琴弓是否在交付予上訴人前，已有系爭斷裂痕跡？㈡上訴人主張被詐欺而撤銷買賣之意思表示，有無理由？㈢上訴人主張依物之瑕疵及不完全給付之規定解除契約，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭琴弓是否在交付予上訴人前，已有系爭斷裂痕跡：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張系爭琴弓於被上訴人交付前即已存在系爭斷裂痕跡，並主張有物之瑕疵、不完全給付及被詐欺等情事，自應由上訴人就系爭琴弓在交付予上訴人前，已有系爭斷裂痕跡乙情負擔舉證責任。
⒉上訴人主張系爭琴弓在交付予上訴人前，已有系爭斷裂痕跡
，係以證人 蔡明峰 之證述及被上訴人洪寅洲曾於美國更換弓毛等情作為佐證，然證人蔡銘峰於原審審理時證稱：上訴人曾經拿系爭琴弓請伊修繕，該琴弓的馬尾庫部分金屬環及烏木根據目測至少有分離約1釐米，後來伊小心地打開金屬環，發現原本在弓毛下方有一木片，木片下面承載的凹槽底面斷掉了，並在其斷面處有看到白色的點點，伊認為那是黏過的痕跡，至於該損壞是剛發生或發生一段時間，伊看不出來，只是承載凹槽的的兩邊溝槽還沒斷掉，所以將凹槽底部黏回去，放上弓毛，接上金屬環，再塞入木片仍然有支撐的強度，一般而言伊認為凹槽底部不會是學琴者使用下造成的斷裂，一般拉琴的人不會去打開金屬環，只有換弓毛時才需要打開，而只有打開金屬環才有可能使馬尾庫內部產生斷裂的危險，所以根據伊換弓毛的經驗，推測是上一個換弓毛的人造成的等語（見原審卷第102頁至第108頁），惟上訴人係於系爭斷裂痕跡產生後始將系爭琴弓交由蔡明峰修繕，且蔡明峰亦無法判斷系爭斷裂痕跡係於何時發生，亦即依蔡明峰之證述至多僅能證明系爭斷裂痕跡在其修繕系爭琴弓時已存在，卻無法特定該瑕疵存在之時間點為何。又蔡明峰稱系爭斷裂痕跡係上一個換弓毛者所造成等語，然蔡明峰此部分所述乃出於其個人認為一般拉琴之人不會去打開金屬環所做之臆測，而被上訴人洪寅洲雖曾於美國更換弓毛後始交付系爭琴弓予上訴人，然於上訴人取得系爭琴弓時尚未發現系爭琴弓有系爭斷裂痕跡或系爭琴弓有何異狀，實難僅以被上訴人洪寅洲曾於美國更換弓毛，逕認系爭斷裂痕跡係被上訴人洪寅洲更換弓毛時所造成。況上訴人取得系爭琴弓後，頻繁使用長達11個月，倘上訴人取得系爭琴弓時，已有系爭斷裂痕跡，縱有以膠沾黏，是否仍能正常使用長達11個月，尚有疑義，再者，在此11個月之期間內，上訴人或其他可得接觸系爭琴弓之人究係如何使用、保存系爭琴弓，無從得知，並無法排除係因上訴人或其他可得接觸系爭琴弓之人之行為，造成系爭琴弓產生系爭斷裂痕跡之可能，上訴人雖稱未曾更換系爭琴弓之弓毛，然縱上訴人確未曾更換弓毛，亦無法排除上訴人或其他可得接觸系爭琴弓之人於更換弓毛以外之情形下，打開金屬環，或以其他方式造成系爭琴弓產生系爭斷裂痕跡之可能。另上訴人雖提出兩造對話之錄音譯文，並主張被上訴人洪寅洲刻意隱瞞BarryHou僅就系爭琴弓外觀檢測，企圖掩蓋系爭琴弓交付時已有系爭斷裂痕跡，及被上訴人詹閔棋為確認系爭琴弓損壞情形，有將金屬環打開等情，然上訴人所提之錄音譯文，均為系爭斷裂痕跡產生後之相關討論過程，縱兩造就系爭斷裂痕跡產生之原因各有猜測，尚無從以此反推系爭斷裂痕跡產生之時點為何。綜上，依上訴人所提之證據，實難排除系爭斷裂痕跡是在被上訴人交付系爭琴弓後始發生之可能，是上訴人徒依證人蔡銘峰之證詞及被上訴人洪寅洲曾於美國更換弓毛等情，尚不足以證明系爭琴弓在被上訴人在交付予上訴人之前即已存在。
㈡上訴人主張被詐欺而撤銷買賣之意思表示，無理由：
⒈承前所述，上訴人無法證明系爭琴弓在交付予上訴人前，已
有系爭斷裂痕跡存在，而被上訴人交付系爭琴弓時既無系爭斷裂痕跡，上訴人自無被詐欺之可言，上訴人依民法第92條、第179條撤銷買受系爭琴弓之意思表示並請求被告返還不當得利，即無所據。
⒉上訴人另主張系爭琴弓馬尾庫表面有微小烏木嫁接，並主張
被詐欺而撤銷買賣之意思表示云云，然被上訴人洪寅洲將系爭琴弓攜至美國委請BarryHou開立之鑑定書上即有記載馬尾庫面向拉琴者端之右下緣處有一道微小的烏木嫁接之情形，被上訴人並將鑑定書與系爭琴弓一同交付予上訴人，實難認被上訴人有何詐欺之情形，上訴人雖稱鑑定書上係以英文記載，並無中文譯文云云，然參酌該鑑定書頁數僅為一頁，其上字體亦無顯然細小，難以注意之情，上訴人取得鑑定書後仍得透過各種管道理解其上文字涵義，上訴人復未提出被上訴人有何刻意隱瞞系爭琴弓具有微小的烏木嫁接之情形，自無從認被上訴人有何詐欺之情事，上訴人依民法第92條、第179條撤銷買受系爭琴弓之意思表示並請求被告返還不當得利，即無所據。
㈢上訴人主張依物之瑕疵及不完全給付之規定解除契約，無理由：
⒈承前所述，上訴人無法證明系爭琴弓在交付予上訴人前，已
有系爭斷裂痕跡存在，而被上訴人交付系爭琴弓時既無系爭斷裂痕跡，上訴人依民法第354條、第359條之物之瑕疵或民法第227條第1項、第226條、第256條及第259條第1款之不完全給付之規定，主張解除契約並請求返還價金，均無理由。
⒉就系爭琴弓馬尾庫表面之微小烏木嫁接，並非肉眼可見乙情
，為兩造所不爭執，堪信為真實。然縱系爭琴弓馬尾庫表面之微小烏木嫁接並非肉眼可見，被上訴人交付之鑑定書上即有記載馬尾庫面向拉琴者端之右下緣處有一道微小的烏木嫁接之情形，且於該鑑定書上就系爭琴弓之狀態欄位中記載系爭琴弓之保存狀態極佳，可見系爭琴弓馬尾庫表面上縱有烏木嫁接之外觀，仍無礙於其保存狀態極佳之鑑定結果，因而此微小烏木嫁接是否有減少價值、減少通常效用之情形，而為瑕疵，實有疑義。上訴人雖舉證人蔡明峰於原審審理時證稱：如果一把很名貴的弓，馬尾庫有瑕疵的狀況，價格會砍掉很多等語，主張此烏木嫁接係影響上訴人購買之重要事項，然蔡明峰上開證述係就系爭斷裂痕跡所為之回答，乃係指馬尾庫內部狀況，與馬尾庫表面之微小烏木嫁接間並無關聯，上訴人此部分容有誤會。又系爭琴弓係上訴人挑選後指定購買之商品，且上訴人知悉系爭琴弓為二手琴弓，仍決意購買，上訴人亦未能提出系爭琴弓有無此微小烏木嫁接將造成系爭琴弓價格產生落差之相關證明，實難認上訴人所給付之價金與系爭琴弓間有何影響對價衡平之因素存在。此外，上訴人復未提出其他足資證明系爭琴弓有因此微小烏木嫁接而受有價值或通常效用之減少，實難認此微小烏木嫁接之存在，屬於瑕疵，因而上訴人依民法第354條、第359條之物之瑕疵擔保規定主張解除契約，並無理由。另系爭琴弓係上訴人挑選後指定購買之商品，且於選購當時即已在外觀上存在烏木嫁接表徵，被上訴人依上訴人指定之標的給付系爭琴弓，要無未依債之本旨給付之情事，上訴人自不得以此主張被上訴人有何不完全給付之情事並主張解除契約。
六、綜上所述，上訴人無法證明系爭琴弓在交付予上訴人前，已有系爭斷裂痕跡存在，且系爭琴弓馬尾庫表面之微小烏木嫁接非屬瑕疵，上訴人主張被詐欺而撤銷買賣之意思表示、依物之瑕疵及不完全給付之規定解除契約，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月18日
民事第五庭審判長法官秦慧君
法官沈宗興法官陳芷萱以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年4月19日
書記官陳郁惠