裁判字號：福建高等法院金門分院103年聲字第1號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：聲明異議
福建高等法院金門分院刑事裁定103年度聲字第1號聲明人即受刑人 池益健 上列聲明異議人因違反銀行法等案件，對於福建連江地方法院檢察署檢察官之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人池益健（下稱：受刑人）因違反銀行法及公職人員選舉罷免法二罪，違反銀行法部分經判處有期徒刑1年6月，違反公職人員選舉罷免法部分判處有期徒刑3年2月，經先後定讞後，並定應執行有期徒刑4年，該定應執行刑之裁定並未提及受刑人為累犯，惟檢察官之執行指揮書，在備註欄：是否累犯：記載（是）等情。而執行指揮書是否將受刑人記載為累犯，將影響受刑人依刑法第77條第1項規定申請假釋之權利，因受刑人經定應執行有期徒刑4年，倘非經認定為累犯，依刑法第77條第1項規定，執行逾二分之一（2年）即可申請假釋，惟倘經認定為累犯，須執行逾三分之二（2年8月）始得申請假釋。而事實上受刑人經認定為累犯之案件僅銀行法案件（經判處有期徒刑1年6月），此部分依累犯規定計算申請假釋門檻為1年6月的三分之二刑期（1年），該刑期仍在合併執行4年的二分之一刑期（2年）範圍內。換言之，縱使執行指揮書不記載受刑人為累犯，受刑人申請假釋之門檻（執行逾二分之一，2年）仍足以涵蓋受刑人在銀行法案件中依累犯規定申請假釋之門檻（執行逾三分之二，1年），惟執行指揮書倘將受刑人記載為累犯，將使非屬累犯之公職人員選舉罷免法案件亦應適用累犯之假釋門檻，此舉將造成適用錯誤法令而對受刑人造成不利益。請鈞院撤銷執行指揮書以更正違誤，俾符法治，並維受刑人權益云云。
二、按刑事訴訟法第484條固規定受刑人得以檢察官執行之指揮為不當，向諭知該裁判之法院聲明異議，惟所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法，或其執行方法有所不當等情形而言。又刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，故除因違法情事而經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定均有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院77年度台抗字第741號、101年度台抗字第301號等裁定意旨參照）。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
三、經查：㈠受刑人因違反銀行法案件，經本院以99年度上訴字第9號判
處有期徒刑1年6月確定，該罪認定係累犯；又因犯違反公職人員選舉罷免法罪，經最高法院以102年度台上字第2221號判處有期徒刑3年2月確定，該部分認定非累犯。前開二案經本院以102年度聲字第17號合併定應執行有期徒刑4年，受刑人自102年7月17日入監服刑，現仍在法務部矯正署金門監獄連江分監服刑中等情，有上開相關之判決書及臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。
㈡福建連江地方法院檢察署檢察官並據本院102年度聲字第17
號定應執行刑裁定核發系爭執行指揮書，內容如下：①罪名及刑期：違反銀行法有期徒刑1年6月1次；公職人員選舉罷免法有期徒刑3年2月1次；應執行有期徒刑4年。②刑期起算日期：102年7月17日。③羈押及折抵日數：99年3月1日起至99年4月21日共52日。④備註：是否累犯：（是）等情，經本院調閱福建連江地方法院檢察署102年度執更字第9號執行卷核閱無誤。
㈢按刑事訴訟法第484條規定，受刑人以檢察官執行之指揮為
不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。又受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄；對於受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄，刑法第77條第1項、監獄行刑法第81條第1項分別定有明文。是不論受刑人累進處遇為1級或2級，有關是否報請法務部假釋，均係屬各監所（各監所假釋委員會會議）之權責，而是否准予假釋，亦屬法務部職權範圍，要與檢察官有關刑之執行指揮無涉。依上開說明，本件受刑人所犯違反銀行法案件構成累犯，所犯違反公職人員選舉罷免法案件不構成累犯，均有各該判決書記載明確，是系爭執行指揮書備註欄載明受刑人是累犯，尚無不合。檢察官所為之指揮執行，皆依據法院之確定判決或定應執行刑之確定裁定而為，其執行之指揮即難認有違法或不當。至於法院定應執行刑之裁定，係依刑法第51條規定，就受刑人二以上裁判所宣告刑，定其合併應執行之刑度，以本案而言，係宣告二有期徒刑，本院於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，而定其刑期，本無須為是否累犯之記載，亦不因定應執行刑裁定書未為累犯之記載，而影響受刑人原所受宣告刑之累犯存在與否，受刑人以本院102年度聲字第17號裁定上未記載累犯，而認檢察官執行指揮書上備註欄記載係累犯，屬執行上之違誤，顯有誤會，併予敘明。故本件受刑人誤將其以後累進處遇及何時得以報請假釋之監所權責問題，認係檢察官指揮執行不當，而依刑事訴訟法第484條規定，執此向本院聲明異議，於法自有未合。綜上所述，本件聲明人未察，任憑己意指摘本件檢察官有執行不當之情形，殊非正確。從而，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國103年1月23日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內敘明理由向本院提出抗告狀。
書記官李麗鳳中華民國103年1月24日