裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國104年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第100號上訴人即被告 陳光輝 選任辯護人 許哲嘉 律師
張順豪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第845號，中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第566號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第455條之10第1、2項規定：依本編（第七編之一協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告陳光輝（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其理由略為：㈠本件原審進行協商程序時，被告協商之意思並非出於自由意志，被告係在民國（下同）102年10月16日於原審審理時，經法官不斷勸誘下，迫於無奈以致同意協商，實非出於自由意志所為，且被告於偵審過程中皆係否認有施用第一級毒品與第二級毒品之犯罪事實，是故本件協商程序實非出於被告自由意志，顯違反刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定，請鈞院勘驗102年10月16日審判期日之錄音檔，以查明被告協商之意思是否非出於自由意志。㈡被告長期與吸毒者相處，有大量吸入吸毒者所呼出之「二手煙」，該二手煙存有煙毒或安非他命等物質，致被告經採集尿液送驗，結果呈現毒品嗎啡、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，原審法院就上開情事漏未斟酌，而逕認當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決，原審判決認事用法自有違誤之處。㈢另被告因患有長期牙痛等症狀，固有定時至藥房購買齒治水與牙痛藥膏之行為，而上開藥品皆有止痛之效用，是否含有類似毒品危害防制條例中之毒品成分，致被告經採集尿液送驗，結果呈毒品嗎啡、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，亦有調查必要，原審未就上開藥品之成分加以調查審酌，自有違背法令之處。請將原判決撤銷，發回第一審法院依判決前之程序更為審判云云。
三、經查：㈠本件原審法院係依檢察官之聲請，進行認罪協商之程序，由
檢察官、被告、指定選護人進行協商程序，被告認罪並願意接受協商科刑，檢察官並據以聲請法院改依協商程序而為判決，法官並當庭告知罪名、法定刑、適用認罪協商程序判決，被告喪失之權利、限制上訴範圍等規定事項後，被告並表示協商係出於其自由意志，原審乃依協商之結果，認被告成立施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、3月及如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，有原審法院102年10月16日準備程序筆錄在卷足憑。經核原審量刑，係與協商合意內容相符，復無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，是原審於協商合意範圍內為協商判決，核無違誤。
㈡被告雖執前詞上訴，惟被告於原審行準備程序時業已認罪，
復經指定辯護人在場陪同下，與檢察官進行認罪協商，且與檢察官達成協商後，並經原審法官詢問被告有無受到心裡強迫或壓力，被告亦答稱沒有，顯見被告係出於自由意志與檢察官達成上開協商內容，此並經本院依職權調取原審103年11月16日準備程序錄音光碟，由受命法官勘驗結果，並未見被告於該案協商過程中有何非出於自由意志之情況，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷㈡第4至9頁），足見被告當時應係出於自由意志所為，另被告其餘上訴理由均為實體上之爭執，並不合於刑事訴訟法第455條之10第1項所定得對於協商判決上訴之規定。
㈢綜上，本院查無被告上訴符合刑事訴訟法第455條之4第1項
第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定之情形，是本件被告之上訴不合法，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第
372條，判決如主文。中華民國104年2月10日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鍾貴堯法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴，其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國104年2月10日