裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上易字第101號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上易字第101號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林聖霖上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣臺東地方法院99年度易字第134號中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第1290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告對於起訴之犯罪事實均否認犯行，又諸多辯解圖卸其刑
責，其法敵對之心態甚明，於原審審理中，更對證人 吳東昇 及法院表明可能因為吳東昇作偽證而遭其告發，以阻止證人吳東昇於原審作證，實未見被告悔意，其犯罪後態度顯不足取。另被告身為檢察官，竟為使人脫免訴追任意變造證據，依刑法第134條之規定可加重其刑，原判決僅判處被告有期徒刑5月，實屬過輕，請參考本院99年度矚上訴字第1、2號判決中，被告所犯洩漏國防以外之秘密消息罪經判處有期徒刑1年，而從重量刑。
㈡另本案除原審引用之刑法第134條、第165條外，是否亦構成刑法第210條之變造私文書罪，併請審酌。
三、被告上訴意旨略以：㈠關於「證據能力」部分：
1.我國刑法第156條第1項對於被告非任意性自白設有證據排除之規定，亦有最高法院87年度台上字第4025號判決要旨可參。在「 江國慶 」案中，因軍方的非法取供，使江國慶屈服於國家暴力脅迫下之非任意性自白，從宣佈破案到槍決不到一年時間，導致無法回復之結果，因而造成冤獄事件。本案吳東昇於98年6月9日下午3時許，捏造兩件欲誣告本人之非真實情節並向檢察官報告：「伊曾經為陳昌彥竊盜案件向被告關說，併請託被告幫 郭德勝 寫答辯狀，兩件事答應給付被告10萬元，已給付被告3萬元」云云，盼望能得到檢察官允諾之證人保護法，也希冀能早日結束被違法羈押、疲勞訊問的日子，豈非係為求脫離牢籠、於身心皆受不當強制處分下，而捏造誣陷被告之行為？惟法院審理迄今，竟未認吳東昇於98年5月25日後所為之陳述，依刑事訴訟法第156條第1項「非任意性自白之證據排除法則」，均無證據能力。
2.吳東昇在重利罪羈押前，調查員同時拿傳票及拘票去拘提吳東昇，全然不符拘提要件，亦構成「違法羈押」。又吳東昇因重利罪羈押後，被訊問內容皆關於貪污治罪條例案情，遭提訊前後達28次之多，已構成「實質違法羈押」及「疲勞訊問」；此外，檢察官又刻意偵辦其妻徐煒佩收受贓物罪，亦已構成「脅迫」；甚至不斷對吳東昇洗腦「黃輝男買槍係為殺被告，因為被告染指他妻子 陳翔翔 、情婦 張素蘭 ，甚至吳東昇妻子徐煒佩」，迫使吳東昇心力交瘁而屈服，此亦構成「詐欺」。綜上，吳東昇於偵查中所受如上述之不正方法，其證據應無證據能力，請依刑事訴訟法第156條第1項之規定，排除吳東昇自98年5月25後因受不正方法而虛偽陳述之證據能力。
㈡關於構成要件不該當部分：
原判決事實及理由謂：「被告為使吳東昇免於遭受訴追（主觀上認知），竟基於變造證據之犯意，告知吳東昇於隔日上午持其他人之照片以供變換（主觀上決意）；吳東昇隨於隔日上午將 郭主義 之照片交付被告，由被告將吳東昇的合成照片取下，並改換貼郭主義的照片（主觀上基於幫吳東昇變造證據之故意，客觀上幫吳東昇變造證據之行為），而變造上開關係 林文冠 刑事被告案件之證據。」上開論述，完全背離刑法構成要件該當性原理：
1.依原判決理由，被告主觀上認識到了客觀構成要件的「吳東昇（非刑事案件被告）」、「吳東昇的合成照片、」「將吳東昇的合成照片予以更換」、「使吳東昇避免刑事訴追」，而在客觀上完成了幫吳東昇變造合成照片證據之行為。如此一來，怎會出現變造上開關係林文冠刑事被告案件之證據的構成要件？被告主觀上對於「變造上開關係林文冠刑事被告案件之證據」是完全欠缺「認知」及「決意」，就此部分即屬「構成要件不該當」。
2.因此，吾人必須排除掉原判決所謂「變造關係林文冠刑事被告案件之證據」的事實在外，因為此一部分並不在被告主觀上知與欲之中，意即變造關係林文冠刑事被告案件之證據的事實無法對應到「主觀要件之故意」即是構成要件不該當。承上所述，整個具備法律邏輯概念的事實只有變造上開關於吳東昇合成照片之證據，始屬正確。
3.既已釐清被告所變造的證據是關於吳東昇的合成照片，而不是關於林文冠的合成照片，然而刑法第165條所謂刑事被告案件，係指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之被告案件（最高法院24年7月總會決議），吳東昇並非該行使偽造文書之刑事案件被告，實不該當於刑法第165條刑事被告案件之構成要件。
4.綜上，僅能推論被告變造關於吳東昇合成照片的證據，但因吳東昇並非刑事案件之被告，因此不該當於刑法第165條刑事被告案件之構成要件，已然昭灼。
㈢另原判決引用最高法院99年台上字第6957號判決要旨關於「
危險犯」之論述，是與本件爭點「構成要件該當性」毫無任何關連性。
㈣被告悔悟之告白：被告自96年6月21日在士林地檢署被一份
黑函分「他案」調查並強制調動至臺東而認識吳東昇後所發生之種種不幸，被告深知一切無非業力牽引，深切懺悔後，只願今後能過 澹伯明志 的生活已足矣。
㈤本件既無證據能力又構成要件不該當，亦與「抽象危險犯」
之內容無關，原判決所認定之事實及論述之理由均有違誤。懇請鈞院撤銷原判決並判決被告無罪，以持公平正義。
四、駁回上訴之理由：
1.原判決已就證人吳東昇於偵查中之證詞並非遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押，而有證據能力等節，一一詳予敘明，被告上訴猶執陳詞，主張證人吳東昇之證詞有前開情形，無證據能力云云，未能依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，尚難認為具體之上訴理由。
2.又林文冠因涉嫌偽造文書案件為警移送臺灣臺東地方法院檢察署時，被告為當日輪值之內勤檢察官，並開庭訊問林文冠後將之釋回，被告主觀上對於林文冠為上開案件之刑事被告一節自甚為明瞭，被告猶變造上開案卷內之證據而更換吳東昇之合成照片，與刑法第165條構成要件顯無不符之處，被告上訴意旨謂構成要件不該當云云，此部分上訴理由亦非適法。
3.又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。原審判處被告有期徒刑5月，已詳細敘明如何審酌被告為檢察官，竟任意變造證據，嚴重戕害司法純潔及公正性，但被告因與吳東昇交往而涉及多起案件，曾受法院羈押及判刑，身心應已受相當衝擊，且林文冠案件亦經檢察官為不起訴處分，被告所為對國家司法權之侵害尚非嚴重，以被告犯罪之動機、智識程度等刑法第57條所列各款事由，並論及檢察官求刑時請求參酌被告所涉另案洩漏國防以外秘密罪之刑度，原審考量之情形（原判決第11頁理由），檢察官上訴意旨猶謂原審量刑過輕，並未具體指摘原判決就被告量刑部分究有何未依卷內資料審酌或有何足以影響原審量刑結果之理由，自有未合。
4.至於檢察官上訴理由謂：請審酌被告所為是否亦構成刑法第210條變造私文書罪云云，並未具體說明被告所為如何構成上開罪嫌之法律見解，且檢察官起訴時並未認為被告涉犯刑法第210條之罪嫌，於原審審理中亦未更正起訴法條，參酌被告將林文冠偽造文書案件中之補領國民身分證申請書上吳東昇合成照片取下，改貼郭主義之照片之行為，乃係以電話聯絡與林文冠共謀之主指者吳東昇後，經其同意而為之，難認被告上開行為有何變造私文書或足生損害於公眾或他人之情形，此部分亦非具體之上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨所指前開上訴理由，均不足以認為第一審判決有何採證認事足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依前開最高法院判決意旨，自非屬得上訴第二審之具體理由，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國100年10月28日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年10月28日
書記官李閔華