最高法院100年度台上字第6999號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第6999號刑事判決

裁判日期：民國100年12月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第六九九九號上訴人 林永燾 選任辯護人 蘇明淵 律師上訴人 郭文貴 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月十五日第二審判決（一００年度上訴字第七八九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第六三０七號、九十九年度偵字第二七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人林永燾部分之科刑判決，改判論處林永燾共同製造第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十一年六月。並為相關從刑之宣告）；另維持第一審關於論處上訴人郭文貴共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年。並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回郭文貴在第二審之上訴。郭文貴之上訴意旨略稱：（一）郭文貴所製造之安非他命尚未流入市面，對社會大眾之身心健康所生危害有限，以其情節論，惡性非重大，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，當有可憫恕之處，原審未依刑法第五十九條規定減輕其刑，有不適用法則之違背法令。且判處郭文貴有期徒刑十年，與其他共同正犯比較，亦屬輕重失衡，並與公平原則、比例原則有違。（二） 汪登鰲 交付予郭文貴之新台幣（下同）六十萬元，已全部花費於購買製造毒品所需之配料及支付租金等項目，扣押之三十三萬元並非汪登鰲交付郭文貴六十萬元之餘款，而係郭文貴自有財產，依法應發還所有人郭文貴，不得宣告沒收；原判決為相反之認定，自有違誤。
（三）郭文貴於民國八十六年八月十二日起至九十四年十二月二十三日期間，均在監服刑，並無於九十二年間違反毒品危害防制條例，遭台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月之情形。原判決於事實欄對被告前案紀錄之認定，有與卷內證據不相適合之判決理由矛盾。林永燾上訴意旨略以：（一）證人即同案被告郭文貴警詢中關於林永燾之陳述，屬傳聞證據，林永燾之辯護人於原審及第一審已爭執其證據能力，原判決理由認郭文貴於審判外之陳述具有證據能力，且執為林永燾犯罪之部分論據，採證難認適法，並有理由不備之誤。（二）原判決對郭文貴及汪登鰲於調查局詢問之筆錄之證據能力取捨結果大相逕庭，認定郭文貴之警詢陳述具有證據能力，而汪登鰲之警詢陳述無證據能力，有判決理由矛盾之違誤。（三）郭文貴各階段筆錄之陳述不一，其憑信性之高低非無審酌之餘地，而其於調查站之供述除無證據能力外，其因當時身心疲憊又礙於調查站詢問壓力，為使符合調查站之期待而為不實之證言，而後檢察官及法院聲押庭法官之訊問，尚將林永燾及其辯護人隔離，方進行訊問，其對郭文貴之身心壓力均遭解除，非先前調查站詢問時所受壓力得以類比，從而郭文貴於檢察官及法院聲押庭之陳述當較具可信性。原審對上開郭文貴於法院聲押庭之陳述視而不見，遽認其警詢筆錄具有證據能力，有理由欠備及調查職責未盡、違背證據法則之違法。（四）辯護人曾於原審以書狀提出證人汪登鰲於偵查中向檢察官所為之陳述具顯不可信之具體理由，原審未予調查，亦未於判決理由中說明汪登鰲之證詞無顯不可信之例外情形之事由，有調查未盡之違法。（五）依汪登鰲於原審審理時所述，其先前於偵查時向檢察官所述有關郭文貴教導林永燾原料、配比、時間、反應程度以及二人一起製毒之情節，皆出自汪登鰲之猜測。（六）原判決認林永燾與郭文貴及汪登鰲具共同之犯意聯絡，然對林永燾及汪登鰲究如何形成犯意聯絡或共同謀議？並未於理由中說明認定所憑之證據及理由，自屬理由不備。（七）原判決依汪登鰲於偵查時之陳述而認定林永燾有共同參與製造毒品之事實。然汪登鰲於偵查時對林永燾非無誣指之動機，再佐以郭文貴之證述，可證郭文貴之共犯實際上係汪登鰲而非林永燾，故汪登鰲否認自己涉案，明顯與事實不符，其所為不利於林永燾之證述之真實性即非無疑。原判決採信汪登鰲偵訊時之供述而為不利於林永燾之認定，亦有違誤。（八）原判決論斷林永燾與其他共犯具有犯意聯絡及行為分擔，然對其所分擔者，是否全然涉及製造第二級毒品之構成要件？若其中僅屬非犯罪構成要件之行為，究出於幫助郭文貴製造毒品之犯意或本為自己犯罪之意思？事實仍欠明瞭。原判決未詳為探求，復未為任何說明，遽論以共同製造第二級毒品罪責，有理由不備之違法各等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之共同製造第二級毒品之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就林永燾否認參與製造毒品所犯各節，認係卸責之詞，予以指駁論述。復說明：汪登鰲於原審審理中雖證稱：其有關郭文貴教導林永燾製造毒品過程，係其自行猜測云云，與事實不符，亦不足認汪登鰲於偵查中有何諉過他人之情形等旨。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。林永燾上訴意旨（五）、（七）就原判決已詳予指駁之事項，任意爭執，自非上訴第三審之合法理由。又原判決認：扣案之現金三十三萬元為汪登鰲交付予郭文貴之製毒出資六十萬元之餘款，屬預備購買製造毒品所需物品或支付製造毒品所用之物，應予宣告沒收；亦於理由欄詳予敘明（原判決正本第十六、四十四、四十五頁）。其論斷於法並無不合，並無判決不備理由或適用法則不當之違背法令。郭文貴上訴意旨（二）就此再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。原判決已於理由說明：共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；若共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦為共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，而認上訴人等與汪登鰲均為共同正犯等旨，經核並無不合。林永燾上訴意旨（六）、（八）置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己意，再為單純事實上之爭執，自非上訴第三審之適法理由。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；此為有關傳聞法則之規定。惟同法第一百五十九條之一第二項：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；第一百五十九條之二：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據等規定，則為傳聞法則例外之規定。原判決已於理由欄詳予說明：汪登鰲於調查局人員詢問時之陳述，對林永燾不得作為認定事實之證據；郭文貴於調查局人員詢問中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，有證據能力；郭文貴、汪登鰲於偵查中就林永燾部分向檢察官所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，尚無顯不可信之情況，而得作為判斷之依據，具證據能力之理由（原判決正本第五至十頁）。經核其論斷並無違背證據法則。林永燾上訴意旨（一）至（四）置原判決之明白論述於不顧，就原判決已詳予指駁之事項，再為爭執，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。復按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，認第一審判決審酌郭文貴犯罪之一切情狀，處以有期徒刑十年，量刑亦稱妥適而予維持。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依郭文貴犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決不適用法則之違法情形。郭文貴上訴意旨（一）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。又原判決雖於理由欄記載郭文貴之犯罪前科情形，然已載明郭文貴於本案不構成累犯，則所載縱與卷內其前科紀錄表稍有不符，核與判決結果不生影響，亦不能執其微疵資為上訴第三審之理由。郭文貴上訴意旨（三）執此指摘，亦難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十日
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