裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：殺人
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度重訴字第18號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊智堯選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師 張復鈞 律師上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第974號），本院判決如下：
主文楊智堯共同犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案已斷裂之木製球棒壹支，沒收。
事實
一、緣楊智堯、 歐振嘉 合作在臺北市士林區士林夜市設攤販賣盜版光碟，歐振嘉乃於民國93年3月中旬起，僱用 楊秀楷 在該處幫忙販售，惟該處為角頭老大 洪新發 所獨占之地盤，於同年4月3日凌晨零時許，楊秀楷在該處販售時，遭到洪新發之小弟毆打，並禁止其在該處擺攤，楊秀楷將此情告知歐振嘉，歐振嘉乃要楊秀楷至臺北市士林區「陽明戲院」會面，並聯繫楊智堯，楊智堯乃邀集 劉柏宜 在內之其餘數名成年人，前往「陽明戲院」會合，同時歐振嘉透過洪新發友人 廖邦勛 （原名為 廖培君 ）邀約洪新發見面談判，因此得知洪新發與 陳昌振 （原名為 陳振昌 ）、廖邦勛此時在臺北市○○區○○○路○○○號之「四季芳庭西餐廳」內，除劉柏宜因當時車上另有搭載女友 潘佳琳 而自行駕車前往外，楊智堯、歐振嘉乃協同楊秀楷及其餘數名之人，分別駕車前往，於當日凌晨2時10分許，楊智堯、歐振嘉、劉柏宜、楊秀楷及其餘前揭邀集之人抵達「四季芳庭西餐廳」門口聚集，洪新發見眾人集結在門口而察覺有異，乃要廖邦勛前去門口處詢問何事，此時即由歐振嘉及同行之2、3等人進入餐廳內，向洪新發陳稱：「你要出來還是我們進來找你。」等語，惟因此與洪新發產生口角衝突，在門外之楊智堯、歐振嘉為心智正常之成年人，客觀上均可預見眾人圍毆攻擊並有持木棍等硬物，將致被害人無法逃離現場，且頭部為人體中樞神經所在，如朝人體脆弱之頭部猛力毆擊，可能導致他人死亡之結果，仍不惜任其發生，且不違背其本意，而共同基於殺人不確定故意之犯意，其餘糾集而來之人對於前揭圍毆可能致死之結果，客觀上雖可預見，惟主觀上卻無預見，而與楊智堯、歐振嘉基於共同之傷害犯意聯絡，由楊智堯喝令在外之劉柏宜、楊秀楷及其餘之人一同衝進店內，歐振嘉及其餘之人，則係分持木製棍棒朝洪新發之頭部及身體等部位猛擊，楊智堯、劉柏宜、楊秀楷及其餘之人則係分別對洪新發拳打腳踢，歐振嘉所持木棍因猛擊結果，甚且斷裂成兩截，洪新發遭此眾人圍毆乃欲逃離現場，其餘之人見狀仍不罷手，繼續追打至餐廳門口，直至洪新發不支倒地才散去，洪新發因此受有全身多重鈍力傷害（包括頭、頸、胸、腹、背、腰、臀及上下肢等部位），其中頭部鈍力傷並造成頭皮下血腫、顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷等嚴重傷害，造成生命之危急，經送 馬偕 紀念醫院臺北院區救治，延至93年4月6日凌晨2時40分許，仍因上揭頭部鈍力傷導致中樞衰竭而死亡（歐振嘉於偵查中未到案，經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝；共同傷害致死部分，楊秀楷業經判處有期徒刑5年確定，劉柏宜業經判處有期徒刑9年確定）。警方於案發後前往現場，扣得上開犯罪所用已斷裂之木製球棒1支（其餘之棍棒均未扣案）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告暨洪新發之父 洪世界 訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：辯護意旨對判決內所引之證據，認均係被告以外之人於本件審判外之言詞及書面陳述，依刑事訴訴法第159條之規定，均無證據能力。惟查，
一、證人楊秀楷、廖邦勛、陳昌振、潘佳琳於另案審理時所為之證述，以及證人 葉曉倫 、 邱春梅 、 陳義雄 、陳昌振於另案偵查中所為之證述，均有證據能力：
㈠、刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自具證據能力，屬於證據容許性之範疇（最高法院101年度臺上字第2169號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之1第2項屬法律規定得為證據之傳聞例外，而該條項之立法理由說明，係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101年度臺上字第5720號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之1之規定固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力，然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據（最高法院102年度臺上字第767號判決意旨參照）。
㈡、經查，證人楊秀楷、廖邦勛、陳昌振、潘佳琳在共犯劉柏宜被訴殺人案件審理時，均經依法具結後而為證述，嗣證人楊秀楷、廖邦勛、陳昌振於本案審理時，亦均到庭具結作證，就證人潘佳琳部分，辯護人至辯論終結前亦未聲請詰問，核均無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。是依上說明，證人楊秀楷、廖邦勛、陳昌振、潘佳琳另案審理時所為之證述，均有證據能力。
㈢、次查，證人葉曉倫、邱春梅、陳義雄在共犯楊秀楷被訴殺人案件檢察官偵查中，及證人陳昌振在共犯劉柏宜被訴殺人案件檢察官偵查中均已依法具結證述，本院衡酌上開證人對檢察官之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人葉曉倫、陳義雄、邱春梅偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，嗣於本案審理時，辯護人就證人葉曉倫、邱春梅、陳義雄部分，至辯論終結前亦未聲請詰問前揭證人，就證人陳昌振部分，業於本院審理時到庭接受對質詰問，故無不當剝奪被告之對質詰問權。是依上說明，前開證人於檢察官另案偵查中之證述，自均有證據能力。
二、證人楊秀楷於另案偵查中、審理時以被告身分，分別在檢察官、法官面前所為之陳述有證據能力，以及證人劉柏宜於另案審理時以被告身分，在法官面前所為之陳述有證據能力：
㈠、按若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。
㈡、查，證人楊秀楷在其被訴殺人案件之檢察官偵查中及法院審理時，雖以被告身分供述自己及共犯參與本案犯罪之經過，然係其親身經歷，且亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且於本院審理時，已經以證人身分具結到庭經交互詰問程式，已足保障被告之對質詰問權，是依上說明，證人楊秀楷在其被訴殺人案件之檢察官偵查中及法院審理時之陳述，均有證據能力。
㈢、證人劉柏宜在其被訴殺人案件之法院審理時，雖以被告身分供述自己及共犯參與本案犯罪之經過，然係其親身經歷，且亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，又其因未到案接受執行，業於99年9月7日遭臺灣臺北地方法院檢察署發佈通緝，有該署執行卷及通緝稿可參，是劉柏宜於本院審理時，客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言，本院衡酌劉柏宜筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，按上說明，應認其此部分之陳述，仍有證據能力。
三、證人劉柏宜於警詢時，在司法警察面前所為之陳述有證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。又所謂「可信之特別情況」，應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況；所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨參照）。
㈡、查證人劉柏宜於司法警察前所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上不得作為證據。然證人劉柏宜於本院審理時，客觀上有不能受詰問之情形，業如前述二、㈢，足認證人劉柏宜所在不明，無法傳喚。而觀諸證人劉柏宜於警詢時所為之陳述，針對當時何人邀約前往及案發時之情形，分別明確證稱：「當時係與我友人綽號 堯堯 之楊智堯率二十餘人分乘六、七輛車一同在士林陽明戲院前集合完畢前往林森北路」、「案發當時與堯堯站在門口忽聽見有人喊「打他或操他」便遭堯堯示意進入店內」、「案發當時有見到堯堯楊智堯及應是綽號 阿嘉 之歐振嘉於離去時亦有看見綽號奶瓶之男子及二、三十名不認識之男子裡面還有七、八名未成年少年，但年籍資料均不清楚，大部分是堯堯率領去的，均是堯堯小弟」、「因於93年4月3日凌晨「堯堯」楊智堯打電話告訴我有事找我幫忙」等語，可見其等對被告之身分及涉案角色均知之甚詳，且於警詢筆錄之記載係採取一問一答方式，其所為之證述均為93年4月27日，距案發日較近，當時記憶自較深刻，較能反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶模糊，且較無來自其他共犯即被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其他共犯之機會，其於警詢中所為之陳述，亦未遭受任何威脅、利誘或以不正方法取供，且當時亦較不易受他人之干擾而為不實之供述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前說明，其於警詢中之證言，有證據能力。
四、本件認定事實所引用之非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊智堯矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊當時有去餐廳，但未參與毆打被害人洪新發，而係追打證人 廖邦勳 云云。然查：
㈠、本件被害人受有如事實欄所示之傷勢，嗣經送醫急救仍因上揭頭部鈍力傷導致中樞衰竭而死亡等情，有馬偕醫院診斷證明書（見相卷第51頁）附卷可稽。而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並進行解剖結果：被害人全身有多重鈍力傷害痕跡，頭部鈍力傷，造成頭皮下血腫、顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷。其他鈍力傷為頸部鈍力傷、胸部鈍力傷及背腰部鈍力傷。其中致死創傷為頭部鈍力傷。而認其死亡原因為多重鈍力傷導致的頭部鈍力傷；有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書暨相驗相片、解剖筆錄、解剖屍體相片及法務部法醫研究所（93）法醫所醫鑑字第0542號鑑定書等在卷足憑（見相卷第58-64頁、第80-159頁、第162-175頁），是被害人確係因遭受他人多重鈍力傷害，其中頭部鈍力傷造成之頭皮下血腫、顱骨骨折、蜘蛛網膜下腔出血及腦挫傷等傷害，終導致被害人因中樞衰竭而死亡。又警方於案發後前往現場，扣得已斷裂之木製球棒1支（見本院95年度重訴字第27號卷第63頁），嗣經送鑑驗結果，其上之血跡型別與被害人相同，有警製現場照片及內政部警政署刑事警察局94年3月23日鑑驗書（見同上卷（二）第63-64頁）可按。是該扣案之斷裂棍棒，確為上開用以毆打被害人所用之物。上開事實，均可堪認定。
㈡、本件起因，係源於歐振嘉、被告在該處僱用楊秀楷擺攤販賣盜版光碟，影響被害人獨占該地盤，楊秀楷遭被害人手下毆打並禁止擺攤，歐振嘉、被告得知後，才透過被害人友人廖邦勛邀約見面談判，並得悉被害人與廖邦勛、陳昌振當時在「四季芳庭西餐廳」內等情，分據證人楊秀楷、廖邦勛及陳昌振於另案審理時（見94年度偵續字第205號卷第192頁；本院95年度重訴字第27號卷（二）第73頁背面、第76頁背面、第77頁、第121-123頁；本院卷第190頁、第193頁）證述在卷。而被告、歐振嘉為了與被害人談判，歐振嘉乃要楊秀楷，被告乃邀集劉柏宜在內等人，前往「陽明戲院」，會合後除劉柏宜因當時車上另搭載女友潘佳琳而自行駕車前往外，被告、歐振嘉乃協同楊秀楷及其餘之人，分別駕車前往等情，業據劉柏宜於警詢、另案審理時供稱：當日伊有一同前往，案發凌晨被告打電話告訴伊有事要伊幫忙，伊與被告在陽明戲院前集合完畢前往林森北路，期間因故未跟上，伊便至被告所說的林森路口會合，後來在林森北路又遇見被告，伊下車與被告一同至「四季芳庭西餐廳」門口，伊站在被告旁邊；案發時在場人大部分是堯堯率領去的等語明確（見93年度偵字第14599號卷第22-23頁；本院97年度重訴字第27號卷
（二）第62頁〈關於劉柏宜供稱係被告打電話找伊去的部分〉），及證人楊秀楷於另案審理時證稱：當天伊攤子被打後，伊跟歐振嘉說攤子被砸了，他就跟伊約在陽明戲院，要帶伊去找對方，先找對方談等語可證（見本院95年度重訴字第27號卷（二）第74頁背面、第75頁）。被告雖否認係與歐振嘉共同經營盜版光碟，並辯稱：當日係受 李明展 之邀才去，與歐振嘉無關，伊並未邀集他人，並舉證人楊秀楷於本院審理時證稱：伊老闆是歐振嘉；有聽歐振嘉說過 阿展 這個人，他們有貨源上接觸等語為據。惟阿展是否即為被告所稱之李明展，已有可疑，且貨源上之接觸不等於有合夥關係，是證人楊秀楷前開證詞，已不足認被告上開所辯為真實。況且，證人廖邦勛就本件衝突起因，於另案審理時證稱：本件衝突起因在於盜版光碟，被告、歐振嘉合夥到士林夜市，就發生楊秀楷被打的事情等語明確。也因此之故，被告才會邀集劉柏宜及數人前來談判，此亦據劉柏宜陳述明確如前。而以劉柏宜與被告係友人，自無誣陷被告之動機。而證人劉柏宜此部分之陳述，亦據證人潘佳琳於另案審理時證稱：當日約12點左右，劉柏宜接到楊智堯電話叫他去陽明戲院等語（見本院95年度重訴字第27號卷（二）第120頁）。是以相關之證人陳述，均未提及李明展與本件衝突起因有何重要關聯，是被告以前詞否認有參與本件衝突之動機云云，即無足採。
㈢、被告、歐振嘉、楊秀楷、劉柏宜及其餘前揭邀集之人抵達「四季芳庭西餐廳」門口，被害人見眾人集結在門口察覺有異，乃要廖邦勛前去門口處詢問何事，此時即由歐振嘉及同行之2、3等人進入餐廳內，向被害人陳稱：「你要出來還是我們進來找你。」等語，惟因此與被害人產生口角衝突，在門外之被告見狀即喝令劉柏宜、楊秀楷及其餘之人一同衝進店內，被害人乃因此遭眾人群起拳打腳踢，歐振嘉及其中之人則係分持木製棍棒朝被害人之頭部及身體等部位猛擊，歐振嘉所持木棍因猛擊結果甚且斷裂成兩截，被害人遭此眾人圍毆乃欲逃離現場，其餘之人見狀仍不罷手，繼續追打至餐廳門口，直至被害人不支倒地才散去等情，業據證人廖邦勛迭於本案及另案審理時證稱：被害人透過餐廳的玻璃看到外面很多人在看伊等，就叫伊出去看一下，伊看到被告帶頭，右邊第一位是劉柏宜，歐振嘉先進去，被害人跟陳昌振站起來準備往廚房跑時就進來，楊秀楷與其他人就跟著進來，是被告發號司令的，主要目標是被害人，歐振嘉在外面有先比哪位是洪新發，被害人也是被一堆人打，他從廁所被打，再被拖到走道，再被拖到餐廳門外打，被害人在門口腦漿已經流出來，瞳孔已經放大，血跟腦漿都流出來了等語（本院95年度重訴字第27號卷第70-71頁；臺灣高等法院96年度上訴字第658號卷第81頁背面；本院卷第178-179頁）。證人陳昌振於另案審理時證稱：一開始進來（餐廳）的有三人，沒多久店外的人就有一群人就衝進來，伊會認出被告、歐振嘉、劉柏宜有出手毆打，是他們衝進來時，伊看到這3人是衝前面的等語可徵（見本院95年度重訴字第27號卷第121頁背面、第122頁）。此外，並有證人楊秀楷於另案審理時證稱：
伊這邊有二個不認識的人與歐振嘉先進去，進去後就跟裡面的人對罵，外面的人就衝進去，伊不知道是誰發號司令的，喊什麼伊也忘了，他喊完大家就衝進去了等語（見本院95年度重訴字第27號卷第75頁）。證人即該餐廳當時櫃檯出納葉曉倫於另案偵查時證稱：死者好像是跟兩個人一起消費，伊聽到很多人進來對被害人叫「你要出來還是要我進去找你」，他們就在裡面打起來，有2人用球棒攻擊，其他人手腳攻擊毆打他等語。證人即該餐廳當時之外場服務人員陳義雄於另案偵查中證稱：尚未發生本案前，被害人2、3人在店內聊天，後來有10多人衝進店內專打被害人，另外二個同桌客人跑掉，在店內我有看到有人拿木棒進來，但是有沒有使用木棒攻擊沒有注意，其他人是用拳腳毆打，我有看到他被拖出去，他有叫「不要打」，在毆打前是有人進來對被害人說「你要出來還是我們進去」，後來好像談不攏，才會衝進來，被害人被拖出店外，應該是有被棍棒毆打，伊有看到被害人在店外被拳打腳踢等語。證人即該餐廳當時之外場主任邱春梅於另案偵查中證稱：案發時伊看到一堆人衝進來打死者，他們有用棍棒毆打死者，也有其他人用手腳毆打被害人，被害人有說「不要再打了」，被害人被拖到店外毆打時，伊有看到他們毆打他的頭部，有看到腦漿流出來了，在店外也有人用手腳打被害人等語可證（以上均見94年少偵字第5號卷第8頁）。
㈣、被告雖否認有動手毆打被害人，辯稱係毆打廖邦勛云云，而否認證人陳昌振前揭證述之真實性。惟查：
⒈被告及辯護意旨雖舉證人楊秀楷、 張智堯 證明當日被告係追打
證人廖邦勛，而未動手圍毆被害人云云。然依證人楊秀楷於本院審理時證稱：除伊與歐振嘉外，其他6、7個共同圍毆被害人的人身形都是有點矮壯等語，以及證人張智堯證稱：伊當日看到有人在追打廖邦勛等語。可知證人楊秀楷、張智堯均無法確認渠所指之人究為何者，當難以其等證詞即認被告並非在場下手圍毆被害人之人。何況，證人楊秀楷、張智堯、被告與被害人係兩邊對立關係，證人二人與被告同有利害關係，所證自難遽信。再者，證人張智堯當日既能隔一條街看見證人廖邦勛跑出餐廳，好像有人在追廖邦勛，倘當日係被告在追證人廖邦勛，則以證人張智堯於本院審理時稱見過被告等情，證人張智堯既能認出證人廖邦勛，何以無法認出其後追出之被告？遑論依證人楊秀楷於另案審理時證稱：一開始是三個人坐在裡面，大家衝進去，伊跟著進去，有2個人就往裡面跑，廖邦勛沒有被追，只有二個人被追打等語（見本院95年度重訴字第27號卷第75頁背面），則證人廖邦勛當日究否遭他人追打，實有可疑。又即令依證人廖邦勛自承當日遭他人追打等情，以及證人張智堯證稱：當日看到有人在追打廖邦勛等語，而認證人廖邦勛確遭他人追打，然證人張智堯所述可疑之處，既如前述，而證人廖邦勛於本院審理時亦證稱：事發當時，有看到打伊的人的臉，但不知道姓名；伊當日未與被告直接發生肢體衝突等語（見本院卷第179頁背面、第186頁），亦已明確稱其當日未與被告發生肢體衝突。是被告及辯護意旨辯稱：當時被告係在追打證人廖邦勛云云，即難憑採。此外，證人劉柏宜於另案偵查中雖稱：當日楊智堯未參與圍毆被害人云云。惟其於該次偵查中亦證稱：伊當時未參與毆打洪新發；當時伊看到差不多有3、4個人打被害人，其他10幾人圍著他，伊站在楊智堯旁邊云云（見同上卷第190頁）。而證人劉柏宜事後經另案確定判決認定有參與圍毆被害人之行為，則其前開所述，堪認係為迴護自己及其他共犯之詞，尚難盡信。是難以其等上開之證詞，執為有利於被告之認定。
⒉辯護意旨以證人陳昌振於另案及審理時證稱：伊當時在櫃檯，
一堆人往洪新發衝過來伊就跑了；伊不清楚毆打伊的人是誰；伊係聽證人廖邦勛稱該名男子係叫做「楊智堯」；證人陳昌振於偵查中雖稱到底有誰動手，伊不能很確定（見93年度偵字第
18160號卷第223頁）等情，據以質疑證人陳昌振並非親自見聞被告毆打被害人此一事實云云。然查，依證人陳昌振於另案審理時證稱：伊會認出楊智堯、歐振嘉、劉柏宜有出手毆打，是他們衝進來時，伊回頭，就看到這3人是衝前面的等語（見本院95年度重訴字第27號卷第122頁背面）。可知前開衝進餐廳之人並非以證人陳昌振為對象，而係朝被害人衝去，堪認證人陳昌振係見到首先衝進來之被告、劉柏宜、楊秀楷等人毆打被害人後，始遭後面進入之人毆打。則證人陳昌振前揭證稱：
伊當時在櫃檯，一堆人往洪新發衝過來伊就跑了；伊不清楚毆打伊的人是誰等語，即與常情無違。何況，證人陳昌振於警詢時係依據警方提示之照片，指認出包含被告在內，當初動手圍毆被害人之人等情，業據證人陳昌振於另案審理時證述甚明（見同上卷第132頁；本院95年度重訴字第27號卷第122頁、第122頁背面）。是即令證人於本院審理時證稱:伊係聽證人庚○○稱該名男子係叫做「楊智堯」，惟衡以證人陳昌振與被告並無利害關係，亦素無怨隙，本件案發前亦不識被告，若非被告確有下手毆打被害人，證人陳昌振於警局指認照片時當會發覺此事，而不指認被告。何況證人陳昌振身為被害人好友，焉有誣陷被告，而不指認真兇，為好友討回公道之理。另細繹檢察事務官之詢問，證人陳昌振已先明確證稱：在餐廳裡有動手的，伊在警察局裡幾乎都有認等語（見同上卷第222頁），而對於檢察事務官詢問被害人「是在四季餐廳裡就有流血了嗎？他是自己走出去還是被拖出去」此一問題，答以「…他們前後動手大約只有3分鐘而已。到底有誰動手，我不能很確定了…」，是證人陳昌振此部分應係指其無法指認出所有動手毆打被害人之人，然此無礙於其先前於警局時已指認有動手圍毆被害人之人。是辯護人質疑證人陳昌振未親自見聞被告毆打被害人一事，即無可採。至證人陳昌振於本院審理時係針對辯護人詢問何以會對被告印象深刻，始回答係因被告五官令其印象深刻等語，辯護人雖爭執證人未曾提及於此，係看圖說故事云云，亦難憑採。
㈤、被告雖又否認有發號施令眾人入內圍毆被害人。惟依前開證人楊秀楷之證述，可知當時有人喝令眾人進入餐廳內。而該發號施令之人，依證人廖邦勛上開所述，即為被告。復依證人廖邦勛於另案審理時證稱：洪新發看到一堆人在餐廳外面怪怪的，就叫伊出去看，伊出去看到楊智堯帶頭，就走過去找他，伊說「你大哥跟洪新發很熟，有什麼事大家坐下來談」，楊智堯說「他跟我大哥熟，跟我不熟」，叫伊進去將洪新發叫出來等語（見本院95年度重訴字第27號卷第71頁）。
則以證人廖邦勛與被告前開對話，本件若非被告在現場指揮、發號施令，何以證人廖邦勛走出餐廳後，即直接與被告對話，而被告又以如此輕蔑、不買帳之語氣回應證人廖邦勛。佐以證人劉柏宜於警詢時供稱：伊遭堯堯示意進入店內；當時場面混亂，伊亦遭隨行之堯堯友人誤認為死者同夥，經我向毆打之人表示為自己人後即往店外走出等語（見93年度偵字第14599號卷第24頁）。則被告若非指揮現場之人，何須示意劉柏宜進入餐廳，又證人劉柏宜受楊智堯指示後，即不假思索的衝入餐廳，甚至在證人劉柏宜於敵我不清，遭同夥挨打之際，僅搬出被告姓名，即免於遭打。再者，案發當時現場人數眾多，倘被告並非帶頭發號施令、下手圍毆被害人之人，僅單純受被告所稱「李明展」之邀，至「四季芳庭西餐廳」，且當時其在追打證人廖邦勛，則以被告係眾多在場人之一員，若其非帶頭發令、下手之人，他人對之應無印象，被告何須懼怕遭認出而被尋仇，竟於案發後隔日之93年4月4日離境，並滯留大陸長達7年餘，被告前開之舉措，益徵其心虛之事實。綜此，足徵被告於本件之帶頭主導、喝令眾人之地位。
㈥、至於公訴人認為被告有持木棍毆打被害人乙節，係以證人丁○○於偵查中雖證稱：被告一進來餐廳就直接拿棍子往洪新發的頭打下去云云為據（見101年度偵緝字第973號卷第88頁）。然依證人陳昌振於警詢時稱：「（警方今提供涉嫌傷害被害人洪新發致死之犯嫌編號1至14之相片供你指認，是否能明確指認該等是否為涉及傷害被害人洪新發致死之犯嫌？）編號（1）楊智堯、編號（2）歐振嘉、編號（3）戊○○、編號（4）劉柏宜、編號（5） 林俊傑 等5人在印象中有進入「四季芳庭西餐廳」內動手毆打洪新發…」、「（能否明確指認編號（1）楊智堯、編號（2）歐振嘉、編號（3）楊秀楷、編號（4）劉柏宜、編號（5）林俊傑等5人係何人持棒球棒、甩棍等兇器攻擊被害人洪新發？）我無法確定係何人持棒球棒、甩棍等兇器攻擊被害人洪新發，但當時進入攻擊我及洪新發之多人均攜帶棒棍」等語。是證人陳昌振於離案發時較近之93年9月24日僅能指出何人進入餐廳內動手毆打被害人，而無法確定何人手持棍棒攻擊被害人。則其於事發後之94年2月1日及101年9月28日，反能清楚記憶當時被告一進餐廳就持棍棒攻擊被害人，證人陳昌振此部分所述顯違常理，自難憑採。此外，依卷附事證，亦無證據證明被告是否有持棍棒攻擊被害人，是自難單憑證人陳昌振前揭有瑕疵之證述，即認定被告當時有手持棍棒毆打被害人之行為。是本院依確知之事證，僅可認被告係動手毆打被害人，則扣案棍棒經送驗後，無法鑑驗出被告之指紋，自符合事理。惟此究與被告有下手圍毆被害人係屬二事，尚難以此遽認被告未參與圍毆被害人。
㈦、按刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，應以加害人有無殺意或下手加害時有無死亡之預見為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如何，於審究犯意方面為重要參考資料（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。次按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為確定故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，為不確定故意，二者態樣不盡相同。共同正犯彼此間有犯意聯絡，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是其故意之態樣固應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪，然要不以確定故意為限。如共同正犯彼此間，均能預見對方之行為有造成犯罪結果之危險，為相互利用，仍縱容、默許共同正犯為之，而不違背其本意，即係以發生該犯罪結果之不確定故意，為其一致之共同犯意（最高法院96年度臺上字第4430號判決意旨參照）。另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例意旨參照）。經查：
1.本件犯罪動機，係起源於被告、歐振嘉與被害人間之地盤利益，歐振嘉乃要楊秀楷、被告乃邀集劉柏宜在內等人至陽明戲院，會合後共同至「四季芳庭西餐廳」。而被告至現場後，因見歐振嘉在餐廳內與人發生衝突，遂喝令眾人衝進餐廳，均據認定如前。是以被告、歐振嘉係為地盤利益前來找被害人談判，其等與被害人間有重大利益糾葛，殆無疑義。
2.查被害人死亡後，經法醫鑑驗其身體外部傷害係：「⑴頭部鈍力傷：①頭部有嚴重鈍力傷痕跡，前額部，兩側頂部，兩側顳部及後枕部均有頭皮下血腫形成。②左眉有裂傷縫合痕跡，左眉至左前額部有貳條平行狀之直線瘀傷痕跡，約6乘1公分大小。左眶部有淤傷，約5乘2.5公分大小，右框部有瘀傷，約5乘
2.5公分大小。③右顳部有凹陷性骨折，右前顳部有裂傷縫合痕跡。④左後顳部有瘀傷，約6乘5公分大小。⑵胸部鈍力傷：①右肩部有瘀傷痕跡，約5乘2.5公分大小。③右下胸外側部有瘀傷痕跡，瘀傷範圍延伸至右後背部。瘀傷範圍約24乘6公分大小。⑶腹部鈍力傷：左下腹部有瘀傷痕跡，約4乘3公分大小。⑷背部鈍力傷：①上背部有淤傷痕跡，約6乘6公分大小。②右下背部有瘀傷，瘀傷範圍包括右下胸外側部。⑸腰部鈍力傷：左腰部有瘀傷，範圍約10乘7公分大小。⑹臀部鈍力傷：右臀部有瘀傷，範圍約16乘11公分大小。⑺上肢鈍力傷：①左上肢於後肘部有貳處小擦傷痕跡，最大約1.2乘1公分大小。②左手背部有瘀傷痕跡，左中指有壹小擦傷。③右上肢於後肘部有多處小擦傷痕跡，最大約2.5乘0.2公分大小。④右手背部有瘀傷痕跡，右手背部有壹小擦傷，約4公分長。⑻下肢鈍力傷：
右大腿外側部有瘀傷痕跡」等情（見相卷第164頁）。可知眾人主要係攻擊被害人腰部以上之部位。其中，被害人頭部受創最重，此可由被害人頭部經內部觀察及解剖後，其傷勢係：「頭皮下有嚴重瀰漫性皮下出血現象，於左右額部、頂部、顳部與後枕部，帽狀腱膜下有出血現象，左右顳部肌肉有嚴重出血現象，外骨膜與硬膜打開、頭顱骨有骨折現象，右顳骨呈凹陷性骨折。凹陷範圍約11乘6公分大小。骨折線自右顳骨延伸至右頂骨、左頂骨至左顳骨部位。腦內無硬膜下出血，腦部有瀰漫性蜘蛛網膜下出血現象；⑴頭皮下血腫：前額部、左右顳部、後枕部。⑵頭顱骨骨折：右顳骨凹陷性骨折，11乘6公分大小，兩側頂骨骨折，左顳骨骨折。⑶蜘蛛網膜下腔出血、瀰漫性。⑷腦挫傷：額葉、顳葉。」等情得知（見相卷第165頁、第166頁背面）。此外，被害人斯時為防衛其頭部，以手抵擋等情，可由被害人之上肢傷勢之部位、大小得知。
⒊人體頭部骨骼及其內之脆弱腦部組織，徵諸一般常識，眾人圍
毆攻擊並有持木棍等硬物，將致被害人無法逃離現場，且頭部為人體中樞神經所在，如朝人體脆弱之頭部猛力毆擊，可能導致他人死亡之結果，為一般人客觀上所得預見。衡以被告與被害人間地盤利益糾葛之動機，以及被告在本件係居於指揮、喝令眾人衝入現場之地位，被告亦徒手毆打被害人。而被告喝令眾人衝入餐廳，只有其中一人被打等情，業據證人陳義雄、邱春梅於另案審理時證述甚明（見本院95年度重訴字第27號卷二第78頁背面、第115頁背面）。則被告與其餘下手圍毆之人僅憑被告之喝令即衝入餐廳，且知攻擊對象為被害人，堪認被告與其他下手圍毆之人，於行為時顯已有所共識。又眾人之攻擊部位多在被害人頭部及腰部以上部位，已如前述，觀諸被害人頭部之傷勢，可知眾人多係往被害人身體要害之頭部毆擊，且施力甚猛。參以當時被告及其餘人等衝入餐廳內攻擊被害人，被害人無處可逃，且斯時參與圍毆人數眾多，被害人一人亦無法抵抗等情，此可由證人楊秀楷於偵查中供稱：依當時情況，被打的人不可能反抗，因為他只有一個人，而且被打到一直跑，倒在地上，後來被拖到外面等語，更足以證明（見93年度少偵字第3號卷第26頁）。是相互參酌上情，被告依其智識程度及生活經驗，在客觀上就其糾集眾人圍毆，可能致被害人於死之結果亦非不能預見，詎仍糾集數人前來，發號施令對被害人圍毆，且被告與被害人間有地盤利害之重大糾葛，在被害人遭圍毆倒地，生命垂危時，即逕自逃離，置之不理，可見其對被害人縱然遭圍毆發生死亡之結果，顯有容認而不違背其本意，是被告有殺人之不確定故意，至為顯然。
⒋至辯護人就此辯稱：本件共同正犯劉柏宜、楊秀楷分經法院另
案判決確定，認定其等係犯傷害致死犯行，基於共同正犯之法理，至多僅能認定被告構成傷害致死犯行云云。惟劉柏宜、楊秀楷係經糾集而來，與本件又無重大利害糾葛，則渠等僅係應邀而來圍事，主觀上無殺人犯意，可以想像，惟渠等主觀上之犯意，究與本件被告有重大地盤利益糾葛，以及被告居於發號施令之主導地位不同，是辯護人辯稱被告無殺人犯意云云，即無足採。
二、論罪科刑部分
㈠、新舊法之比較：被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，業自95年7月1日施行。其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（96年度臺上字第934號判決參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。從而，依據刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之相關規定。綜合前開比較結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前之上開規定論處。至於有關褫奪公權之規定，依主刑所適用之法律，自毋庸單獨為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。其與歐振嘉既就本件衝突起因有共同利益糾葛，且同邀集數人前來圍毆被害人，故被告與歐振嘉就殺人部分，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，至其餘糾集而來之楊秀楷、劉柏宜及其餘數成年人就傷害之犯意聯絡範圍內，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院100年度臺上字第130號判決要旨參照）。而依卷附事證，足以認定之共犯範圍如前事實欄所載，其中楊秀楷於行為時係12歲以上18歲未滿之少年。然依證人楊秀楷於偵查、本院審理時所述，其受僱於歐振嘉，並不認識被告等情（見本院卷第301頁背面）。參以楊秀楷係受歐振嘉指示至陽明戲院與他人會合，而眾人衝入餐廳，情況混亂，難認被告知悉當日有未成年人同行並參與圍毆，此部分即應從有利於被告之認定。是依上說明，應認被告主觀上對共犯有未成年人一事，並無明知或不確定之故意可言。至本案其餘共犯既無從確知，則其餘參與之人，應從有利於被告之認定，均應認定為成年人，均附此敘明。爰審酌被告僅因士林夜市地盤利益紛爭即率眾圍毆，以及被害人依當時情況，不可能反抗，因為只有一個人，且被打到一直跑，倒在地上，後來遭人拖到外面之情狀，有證人楊秀楷於偵查中之供述可稽（見93年度少偵字第3號卷第26頁）。又被告因此受有如上所示之傷害，經送醫救治後仍不治死亡，其所受傷勢多在頭部，已如前述，且依證人廖邦勛於本院審理時證稱：伊跑回現場時，被害人瞳孔放大，腦漿血一直流，被害人眼睛是打開的，身體一直抖動等情（見本院卷第179頁），可徵被告受傷至死亡時所受之痛苦極深。
此外，被害人死時遺有3歲幼子，且被告所為亦造成被害人家屬莫大傷痛，亦據被害人之母 洪王綉鳳 於本院審理時稱：（洪新發）小孩很可憐，那時一直喊要找爸爸都找不到；我兒子死狀很慘，竟然把一個人亂棒打死等語可明（見本院101年度重訴字第5號卷第158頁）。 兼衡 被告於案發後即搭機離臺逃亡長達7年餘，因遭大陸地區遣返臺灣始到案，到案後仍矢口否認犯行，飾詞圖卸，難認其犯後有何悔意，且迄未與告訴人和解，但念及被告並非基於直接殺人之犯意，而係基於不確定之犯意，且被告行為時尚年輕識淺，思慮未週，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，諭知褫奪公權終身，以示懲儆。
㈢、扣案已斷裂之木製球棒1支，為其餘參與圍毆之共犯用以本件犯罪所用之物，業據認定如前，本於責任共通之原則，自應對被告為宣告沒收之諭知。另扣案之方型木棍4支，依證人葉曉倫、陳義雄及邱春梅於警詢中所述，此係該餐廳內用以放置之餐點腳架，自非被告及共犯所有之物，至於用以圍毆被害人之其餘棍棒，並未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰均不另為沒收諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第28條，刑法第11條前段、第271條第1項、第37條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第十一庭審判長法官許泰誠
法官林呈樵法官蕭涵勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官萬可欣中華民國102年5月29日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。