裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第93號民事判決
裁判日期：民國91年07月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第九三號Ｊ
上訴人乙○○
甲○○被上訴人丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十九年度訴字第七一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人等方面：
壹、上訴人甲○○部分：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落嘉義市○○段第一二八地號土地（以下簡稱系爭土地），係日據時代由其父親 林重騰 與母親 林張樣 為地方公益所占有之物，亦即係為保護鄉土而管理、收益所用；其上種有竹木與蔬菜，其後再改建為房屋使用，已經近二十年經營、管理，而有延續性。經此漫長之時間，上訴人之占有時效已完成，應認已取得地上權；故被上訴人之所有物返還請求權既已消滅，即難認上訴人係無權占有該土地。
（二）又系爭土地上之房屋係該土地之依附物，且上訴人係有權占有；當時興建房屋時即認為是自己的土地，故於興建房屋前即以水泥圍牆圍起。若被上訴人要拆除系爭土地上之房屋，則須賠償上訴人之損失。
三、證據：補提嘉義市劉厝里辦公處證明書及地圖各一紙為證。
貳、上訴人乙○○部分：上訴人乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序時所提出書狀所載之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：系爭土地係日據時代由其父親林重騰與母親林張樣為地方公益所占有之物，亦即係為保護鄉土而管理、收益所用；其上種有竹木與蔬菜，其後再改建為房屋使用，已經近二十年經營、管理，而有延續性。經此漫長之時間，上訴人之占有時效已完成，應認已取得地上權；故被上訴人之所有物返還請求權既已消滅，即難認上訴人係無權占有該土地。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件系爭土地係已登記之不動產，並為被上訴人所有，上訴人自應將如附圖所示Ｉ部分地上物（面積為四五點○九平方公尺）即鋼鐵造房屋拆除，並將該部分之土地返還予被上訴人及共有人全體。且系爭土地並無民法第一百二十五條所謂消滅時效規定之適用，上訴人主張被上訴人之所有物返返請求權，已因民法第一百二十五條規定之因十五年不行使而消滅，不得請求排除云云，自非可取。
（二）另上訴人雖又主張其對於系爭土地即其現使用部分有地上權云云，惟並未舉證以實其說，難認所述為真實；縱令上訴人主張其占有時效已完成，而取得地上權登記請求權，亦不得據之主張其非無權占有，至為灼然。況上訴人等於被上訴人訴請其拆屋還地前，從未主張其已具備時效取得地上權之要件，因之上訴人等自亦難據此主張其非無權占有。
三、證據：援用於原審所提之證據。理由
一、本件上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭土地係已登記之不動產，並為被上訴人與訴外人 邱飛龍 等人所有，而上訴人等二人並無法律上之正當權源，竟於系爭土地上搭建鋼鐵造房屋供渠等共同居住使用，而占有如附圖所示Ｉ部分面積為四十五點○九平方公尺之土地；上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，求為判命上訴人等應將如附圖所示Ｉ部分之鋼鐵造房屋（面積四五點○九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體之判決等語。
三、上訴人等則以：系爭土地係日據時代由上訴人之父親林重騰與母親林張樣為地方公益所占有之物，係為保護鄉土而管理、收益所用，其上種有竹木與蔬菜，其後改建房屋使用，亦經近二十年經營管理而有延續性，經漫長之時間，上訴人之占有時效已完成，應認取得地上權，故被上訴人之所有物返還請求權既已消滅，難認上訴人係無權占有；況系爭土地上之房屋係土地之依附物，且因上訴人有占有權，蓋屋時即認為土地係自己的，故於蓋屋前即以水泥圍牆圍起，況被上訴人未將損失予以賠償，故上訴人占有上開土地，應認係有權占有等語，資為抗辯。
四、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第七百六十七條及第八百二十一條分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任；上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。又依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。另共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院二十八年度上字第二三六一號及同院八十四年度台上字第三三九號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號及同院四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
五、查被上訴人主張系爭土地為其與訴外人即共有人邱飛龍等二十一人所共有，而被上訴人就系爭土地之應有部分為四十八分之一。至上訴人乙○○、甲○○等二人間為兄弟關係， 嗣渠 等並無法律上之正當權源，竟在前揭被上訴人與訴外人邱飛龍等人所共有之系爭土地上搭建鋼鐵造房屋供渠等共同居住使用，而占有如附圖所示Ｉ部分面積為四十點○九平方公尺土地之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有被上訴人所提出之系爭土地土地登記謄本一份在卷可參（原審卷一第六至十一十頁）；並經原審於八十八年十二月十五日至現場履勘，且由原審囑託嘉義市地政事務測量人員勘測現場屬實，分別制有勘驗筆錄及現場圖共二份、嘉義市地政事務所八十八年十二月二十二日八十八嘉字地二字第一一三五五號函及所附之複丈成果圖各一份在卷可憑（原審卷一第五十一至五十三、六十至六十一頁）；再參諸上訴人等對於確有於系爭土地占用如附圖所示Ｉ部分搭建鋼鐵造房屋地上物供渠等共同居住使用迄今等情並不爭執以觀，自屬真實。
六、至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，並提出嘉義市劉厝里辦公處證明書及地圖各一紙為證（本院卷第三十三頁）。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）系爭土地確係被上訴人與訴外人即共有人邱飛龍等二十一人所共有，而被上訴人就系爭土地之應有部分為四十八分之一之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地之土地登記簿謄本一份在卷可憑，且為上訴人等所不爭執，已如前述，自屬真實。至上訴人等雖辯稱：其後改建房屋使用，已經近二十年經營管理而有延續性，上訴人之占有時效已完成，應認取得地上權云云；惟此姑不論已為被上訴人所堅決否認，致有可議；且上訴人等於本院準備程序時就其如何主張取得地上權乙情而為陳述時，先則稱：「是的（指建屋時是否認為土地是自己的）」、「是的（指是否認為自己的地才用籬笆圍起來）」等情（本院卷第四十一頁）；後則再稱：「我剛才答錯了，我知道地不是我們的，可是竹林是我們的」等語（本院卷第四十一頁）；竟對於己稱親歷事實之陳述，前後互不一致，且相矛盾，已與事理有違；況縱認其嗣後所陳「我知道地不是我們的」屬實，惟上訴人等對於如附圖所示Ｉ部分之系爭土地迄未向地政機關辦理地上權登記乙情並不爭執，則徵諸按因時效完成而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有以觀（最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議參照），自尚不能採為有利於上訴人等之認定。此外，上訴人等就此部分又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自不足採。
（二）又本件被上訴人確係系爭土地之共有人之一，且其與訴外人即共有人邱飛龍等二十一人就系爭土地亦確向地政機關辦理所有權登記完畢之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地之土地登記簿謄本一份在卷可憑，復為上訴人等所不爭執，自亦屬真實。而按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用；又已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第一○七號、第一六四號解釋文參照）。因之，上訴人等辯稱：被上訴人之所有物返還請求權已因時效而消滅，自難認上訴人係無權占有云云，尚於法無據。此外，上訴人等又無法提出其他確切之證據足資證明其就系爭土地確有占有之法律上原因，或供本院調查以實其說；自仍不能採為有利於其之認定。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地係已登記之不動產，並為被上訴人與訴外人邱飛龍等人所有，而上訴人等二人並無法律上之正當權源，竟於系爭土地上搭建鋼鐵造房屋供渠等共同居住使用，而占有如附圖所示Ｉ部分面積為四十五點○九平方公尺之土地；上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。爰本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關係，請求判決上訴人等應將如附圖所示Ｉ部分之鋼鐵造房屋（面積四五點○九平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月十一日~B法院書記官廖英琇