裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第2205號民事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新北地方法院民事判決110年度訴字第2205號原告 詹仲倫 訴訟代理人 吳弘鵬 律師
張煜 律師被告 羅松田 訴訟代理人 馬在勤 律師複代理人 袁啟恩 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國111年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。查，本件原告原起訴時主張被告無權占有新北市○○區○○路000巷0號5樓頂樓平台（下稱系爭頂樓）並依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，聲明：「一、被告應將系爭頂樓之增建物拆除（實際應拆除範圍待通知地政機關勘測後確定），並將該頂樓平台回復狀返還予原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告新臺幣（下同）499,500元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自本訴狀送達翌日起至回復返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告2,775元。」（詳見本院110年度板司調字第187號卷〈下稱110板司調187卷〉第11至13頁），嗣以民事訴之變更暨準備三狀變更聲明為：「一、被告應將系爭頂樓之增建物如附圖（即本判決附圖，下稱附圖）編號A、B所示增建部分（下稱系爭增建物）拆除，並將該頂樓平台回復狀返還予原告及其他全體共有人。二、被告應給付原告139,819元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至回復返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告2,837元。」（詳見本院卷第193、215頁），經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、新北市○○區○○路000巷0號（下稱系爭公寓）於民國66年7月6日完工，系爭頂樓並未單獨登記所有權，且依系爭頂樓之構造、功能及目的觀察，顯非屬於專有部分，亦不屬於專有之附屬建築物，應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，欠缺使用上之獨立性，應推定為系爭公寓之區分所有權人共有，且被告於110年度板司調字第66號答辯狀自承系爭公寓之區分所有權人間並未存在明示同意由被告管理使用系爭頂樓之分管契約，故被告就系爭增建物占有系爭頂樓自屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓恢復原狀返還予原告及其他全體共有人。
㈡、原告為系爭公寓之3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）所有權人且為系爭公寓坐落基地即新北市○○區○○段000地號土地（下稱423土地）之共有人，被告未經共有人同意而以係爭增建物無權占有系爭頂樓，受有占有利益，致原告受有損害，爰依民法第179條規定，請求被告應返還相當於租金之不當得利，即本件起訴狀繕本送達日起往前回溯5年即自106年9月22日起至110年9月21日止139,819元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭頂樓予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告2,837元。
㈢、併聲明：
1、被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平台回復狀返還予原告及其他全體共有人。
2、被告應給付原告139,819元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至回復返還第一項頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告2,837元。
4、訴訟費用由被告負擔。
5、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告所使用之系爭頂樓如附圖編號A部分係被告前手 蔡陳雪 之配偶 蔡志勳 所興建，其當時業與其他共有人就系爭頂樓達成由其使用之分管契約，而附圖編號B部分維持空地，僅為遮雨而於上方搭建棚架，並不妨礙各共有人自由使用該空間，故原告請求為無理由。
㈡、併聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、經查，原告為系爭公寓之系爭3樓房屋所有權人、被告為系爭4樓房屋所有權人，且系爭增建物為被告之前手蔡陳雪之配偶即證人蔡志勳於81年間出資興建，並於82年間將系爭增建物事實上處分權及系爭4樓房屋所有權移轉給被告，而系爭公寓之共有樓梯有一鐵門可以從樓梯內開啟至系爭頂樓，前方有屋頂雨遮並擺放1台洗衣機及設置洗手檯一座，面對頂樓加蓋大門右側有一木門，進入為公用水表及1樓梯通往屋頂突出物上方水塔，系爭頂樓增建部分有鐵門及鐵窗，屋內為一般住家使用，有內梯與系爭4樓房屋相通，並經地政機關人員測量系爭增建物結果為如附圖即編號A所示頂層增建面積49.88平方公尺、編號B所示頂層增建棚架面積23.49平方公尺等情，此有現場照片、建物及土地登記謄本、房地產買賣契約書、本院勘驗筆錄、新北市中和地政事務所111年2月9日新北中地測字第1116182169號函覆暨附圖及現場照片（見110板司調187卷第17至24、33至36頁、本院卷第65至77、111至117、123至125、151至161頁）可證，且為兩造所不爭執（見本院卷第217頁），是上開事實，洵堪採認屬實。
㈡、原告主張被告所有系爭增建物無權占用系爭頂樓，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓恢復原狀返還予原告及其他全體共有人，以及依民法第179條規定，請求被告應給付其相當於租金之不當得利等語，為被告否認，並以前揭詞置辯。
是以，本件爭點在於：被告所有系爭增建物是否係無權占用系爭頂樓？原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓恢復原狀返還予原告及其他全體共有人，是否有理由？及原告依民法第179條規定，請求被告應給付其相當於租金之不當得利，是否有理由暨所得請求之金額若干？茲分別論述如下。
㈢、被告所有系爭增建物是否係無權占用系爭頂樓？原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓恢復原狀返還予原告及其他全體共有人，是否有理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。是以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。而大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。再按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決要旨參酌）。且按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2、經查，系爭頂樓為系爭公寓全體區分所有權人即1至4樓房屋所有權人共有，此為兩造所不爭執（本院卷第84頁），系爭增建物占用系爭頂樓，自影響系爭公寓全體區分所有權人之權益。而系爭土地之共有人除兩造外，尚有系爭公寓1樓及2樓房屋之所有權人，亦即系爭土地全體共有人即為系爭公寓全體區分所有權人（下稱全體共有人）。被告主張系爭增建物係前手之配偶蔡志勳出資興建並經斯時住戶同意，基於住戶間分管契約等語，既為原告所否認，則依前開說明，自應由被告就全體共有人就系爭頂樓成立分管契約一節負舉證責任。
3、徵諸證人 李美雲 到庭具結證稱：我住系爭公寓2樓，從73年開始住，期間有搬去跟女兒同住，104年又搬回來住，房子是我同居人的名字，83年登記給我的二個女兒 何淑慧 、 何冠萱 ，83年後有出租給別人一段時間，104年搬回來住到現在；系爭頂樓加蓋時2樓房屋登記在我同居人名下，我搬回來住時我同居人告訴我，樓下一樓蔡大哥（即證人蔡志勳）表示要頂樓加蓋，我同居人有同意，頂樓我沒有上去過，我不清楚頂樓加蓋情形；頂樓是蔡志勳蓋的，3樓告訴我說他不知道蔡志勳蓋那麼大，我有問他當時有同意嗎，他說有，我前幾天遇到原告，這是我跟他的對話，爬山遇到原告我問他的；被告買下4樓，也是他們在使用頂樓，應該沒有再重建，至於有無增建我不清楚；我同居人 朱阿營 (同音)；我同居人很好說話，且整棟都有同意等語（見本院卷第167至169頁），及證人蔡志勳到庭具結證稱：80年底或81年開始居住在系爭4樓，是我買的，居住約半年左右，我本來居住在同巷16號1樓，因為小孩念高中需要房間而購買，我購買時系爭頂樓沒有加蓋，我買時有口頭詢問全體住戶，一樓是陳先生、二樓是朱先生、三樓是詹先生（即原告，下同），我跟他們說我買4樓，因為面積不大，詹先生有上來看，並說我可以蓋三分之二，不要蓋全滿，其他沒有意見，附近鄰居也都有頂樓加蓋，我加蓋後面三分之二，前面留空地，後來因為隔年下雨時雨太大會飄到屋內，所以將前方三分之一加蓋棚架，但空地還是留著，加蓋磚牆鐵皮屋頂，前方空地維持水泥空地，住了半年後就出賣給被告，現況交給被告，110板司調187卷第17至19頁及本院卷第115至117頁照片與當時屋況一樣，有內梯通往4樓，但前方平台沒有洗衣機及洗手台，雨遮跟我當時搭蓋的一樣，我沒有鋪磁磚，本來就有木門通往公用水錶及水塔，門窗一樣；我搭建前有口頭詢問全體住戶；頂樓空地我沒有上鎖，其他人可以用等語（見本院卷第170至172頁），並有系爭公寓2樓（所有權人 朱阿養 ）測量成果圖（見本院卷第103頁）及建物登記謄本（見限閱卷第13頁）以及上開勘驗筆錄、買賣契約書、現場照片足證，且證人李美雲與蔡志勳上開證述互核大致相合，而衡諸渠等與兩造並無仇隙怨懟，自無虛詞偏袒被告之必要，況且證人李美雲現仍與兩造為鄰居關係，基於鄰居情誼，並無維護被告之理，是以，證人李美雲及蔡志勳上開所述，堪予採認無訛。再者，原告既於80年間取得系爭3樓房屋所有迄今，對於系爭增建物興建迄今自應有所知悉，卻遲至110年7月始提起本件訴訟，則原告是否果於證人蔡志勳搭建系爭增建物時未表示同意或表示反對，鮮有疑義。故被告辯稱伊前手興建系爭增建物時有經全體共有人同意等語，即屬有據。因此，被告之前手興建系爭增建物時既有經全體住戶同意，而有成立分管契約，被告基於占有連鎖原則，被告以系爭增建物占用系爭頂樓即有合法權源。
㈣、原告依民法第179條規定，請求被告應給付其相當於租金之不當得利，是否有理由暨所得請求之金額若干？承上所述，被告以系爭增建物占用系爭頂樓，既有合法權源，原告據此主張被告無權占有系爭頂樓而有不當得利等語，礙屬無據。
四、綜上所述，原告主張被告以系爭增建物無權占用系爭頂樓，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓恢復原狀返還予原告及其他全體共有人，以及依民法第179條規定，請求被告應給付其相當於租金之不當得利等語，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年6月8日
民事第三庭法官饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年6月8日
書記官蕭淳方