裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第703號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1043號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年5月1日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，於98年4月9日20時許，在嘉義縣新港鄉友人住處，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之犯意，於98年4月11日15時25分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用海洛因1次。嗣於98年4月11日15時許，在嘉義市西區竹村里內報廢汽車資源回收場前為警盤查，經警得其同意採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件係經被告甲○○於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之
2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱；又被告於98年4月11日15時25分許，經警得其同意採尿送驗，其結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性（按施用海洛因、甲基安非他命後，經人體之水解代謝作用，會分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應）反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號為：1B980406號）、同意書及尿液送驗姓名對照表各1份在卷足憑，是被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，於97年5月1日執行完畢釋放等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑。是被告施用毒品經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，施用毒品後經觀察勒戒，猶未知所警惕，進而再犯本件
2罪，足見其並未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，及分別諭知易科罰金之折算標準（按依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾
6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金），以資儆懲。又被告行為後，刑法第41條增列第2項、第3項（原第2項改列為同條第8項），經總統於98年1月21日公布，自98年9月1日起施行，修正後刑法第41條規定為：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,
000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，而修正後刑法施行法第3條之
2規定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年9月1日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，本院基於下述理由認係檢察官指揮執行事項，爰不於主文中併為諭知：㈠就准否易科罰金執行，係檢察官於指揮執行時，依刑法第41條第1項之規定，審酌受刑人具體情況定之，法院無庸就執行有無困難，及應否易科預為具體之認定（司法院院字第1387號解釋、最高法院94年度台上字第2595號判決、93年度台非字第197號判決參照），而易服社會勞動之准否，亦應與易科罰金之准否相同，同列為檢察官指揮執行事項，由檢察官指揮處分之命令為之（98年7月8日修正公布、同年0月0日生效施行之刑事訴訟法第479條規定：易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，並定履行期間。），且刑事訴訟法執行編或其他條文，均無明文由聲請法院裁定之立法，顯見易服社會勞動，應與易科罰金同為「一般純屬執行程序」，實無於判決主文中諭知之餘地。㈡再依新修正刑法第41條第6項規定：「無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。」觀之，於受刑人未履行易服社會勞動時，逕由檢察官執行原宣告刑、或就原宣告刑執行易科罰金之處分，無庸再另為聲請法院裁定，是其易服社會勞動准否，甚或與原宣告刑、原宣告刑易服易科罰金之轉換折算，均無待於裁判主文中諭知。另98年5月19日修正通過之中華民國刑法施行法第3條之2之立法理由亦明確指出：「依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動與可否易科罰金相同，均屬於執行事項，非裁判量刑事項。」。準此，本案依刑法施行法第3條之2規定有修正後刑法第41條之適用，被告人依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，亦不生新舊法比較適用之問題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第一庭法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月30日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。