裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1813號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1813號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告余建宏指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15088、17553號），本院判決如下：
主文余建宏犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、余建宏明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得無故持有、販賣，竟加入真實姓名年籍不詳之人共組之販毒集團，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由集團成員使用「微信」通訊軟體暱稱「茶緣會」之帳號發送「優質小姐、2hr2200＄、4hr4000＄」等販賣愷他命訊息予不特定人，遇有客戶傳送訊息表示欲購買愷他命時，再由該集團成員以智慧型手機內之「FaceTime」軟體與余建宏連絡，交付愷他命予余建宏，並指示余建宏前往現場交易，余建宏則依交易愷他命之數量，2公克可分得200元、4公克可分得300元之報酬，而分別為下列行為：
㈠緣 黃志珵 前因持有毒品為警查獲，為配合警方查緝毒品來
源，於民國107年4月26日17時4分起至同日17時24分許，以其智慧型手機內「微信」通訊軟體與該集團所使用之暱稱「茶緣會24H」帳號聯繫購買愷他命事宜，並相約在臺中市○區○○街○○號旁碰面，該集團成員乃指示余建宏前往現場交易，經余建宏駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號「 孝洋 」之成年男子前往臺中市○區○○街○○號後，由「孝洋」交付1 包愷 他命予黃志珵，並向黃志珵收取價金新臺幣（下同）2200元，惟因黃志珵並無購毒之真意而不遂。黃志珵於取得上開毒品後，隨即於同日17時50分許，將 前開愷 他命1包（驗餘淨重
1.5184公克）交予警方查扣。㈡ 羅兆荏 於107年5月2日下午某時，以其智慧型手機內「微
信」通訊軟體與該集團使用之暱稱「茶緣會」帳號聯繫購買愷他命事宜，並相約在羅兆荏位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處路邊碰面，該集團成員即指示余建宏前往現場交易，經余建宏於同日17時19分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至臺中市○○區○○路○○○巷後，由余建宏交付1包愷他命予羅兆荏，並向羅兆荏收取價金4000元，而交易成功。
㈢ 楊立蓮 於107年5月2日21時24分起至同日22時許，以其智
慧型手機內「微信」通訊軟體與該集團使用之暱稱「茶緣會」帳號聯繫購買愷他命事宜，並相約在楊立蓮位在臺中市○○區○○路0段0號「世界之心」社區住處前碰面，該集團成員即指示余建宏前往現場交易，經余建宏於同日22時5分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至「世界之心」社區後，由余建宏交付1包愷他命予楊立蓮，並向楊立蓮收取價金4000元，而交易成功。
嗣經警方於107年5月23日19時5分許，在臺中市○○區○道○號高速公路清水休息站停車場，持本院核發之搜索票搜索余建宏所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，並當場扣得其與集團成員聯繫使用之IPHONE手機1支，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告余建宏以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已同意有證據能力（見本院卷第51頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬書證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中均供承不諱，核
與證人黃志珵、羅兆荏、 羅兆菘 及楊立蓮於於警詢及偵訊中之證述相符，並有職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：黃志珵）、臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑三字第1060004959號、中市警刑一字第1060015173號案件（黃志珵毒品案件）移送書各1份、黃志珵手機微信與暱稱「茶湯會24h更…」、「茶緣會.24H（線…」對話內容畫面之翻拍照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵二隊偵辦黃志珵檢舉販賣毒品案件初步檢驗報告、毒品交易地點地圖、107年4月26日17時許之路口監視器畫面翻拍照片（車牌號碼0000-00號自用小客車）、員警於107年5月2日，○○○區○○路○○○巷○○號附近之蒐證照片（車牌號碼00-0000號自用小車）、羅兆荏指認犯罪嫌疑人紀錄表、年籍對照表、羅兆荏持用手機與暱稱「茶緣會.強勢回歸」對話畫面之翻拍照片、黃志珵指認犯罪嫌疑人紀錄表、年籍對照表、本院107年聲搜字000885號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年5月23日在臺中市○○區○○○路清水服務區停車場之搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：被告）、員警於下列時、地之蒐證照片：（1）107年4月26日17時許，在臺中市○區○○街○○號前之行車記錄器翻拍照片（車牌號碼0000-00號自用小客車）、（2）107年5月2日16時8分許，在臺中市○區○○路○○號前之監視器翻拍照片、（3）107年5月2日22時許，在臺中市○○區○○路○段○號世界之心社區路口、電梯監視器畫面翻拍照片、楊立蓮持用手機與微信暱稱「茶緣會.暫休。」於107年5月1日至3日之對話畫面、通話紀錄翻拍畫面、107年4月29日12時28分許，在臺中市○區○○路○路00000000000號碼0000-00號、5Q-2223號自用小客車）等在卷可參（見107年度他字第2900號卷第1頁、第8至12頁、第14至22頁、第39至41頁、第54至56頁、第60頁，107年度偵字第15088號卷第27至29頁、第42至46頁、第64至68頁、第72至75頁、第107至108頁、第117至125頁、第130至131頁），且證人黃志珵提出佯向被告所屬販毒集團購入扣案之白色結晶1包，經送行政院衛生福利部草屯療養院鑑定，驗前淨重
1.5223公克，驗餘淨重1.5184公克，檢出含第三級毒品愷他命成分等情，亦有該院107年5月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份存卷可參（見107年度偵字第15088號卷第129頁），復有被告持以與集團成員聯繫之IPHONE手機1支扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，而堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。被告本案販賣第三級毒品愷他命之利得，除販賣予證人黃志珵之部分，因係由「孝洋」進行交易，被告僅負責開車故未分得報酬外，販賣予證人羅兆荏及楊立蓮之部分各可從中賺取300元，此經被告供述在卷（見本院卷第9頁反面），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品無償轉讓他人之理，是故被告主觀上自係基於營利之販賣意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管
制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照）。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而本案被告所販賣之上開藥物既非合法廠商所製造，且依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得該等毒品之人，而可明確供出來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。㈡次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者
為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。
㈢核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如犯罪事實欄
一、㈡、㈢所為，均係犯同條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告如犯罪事實欄一、㈠所為，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪論處，惟證人黃志珵係因前於107年2月4日及同年4月11日持有毒品為警查獲，為配合警方查緝毒品來源，以獲得減刑及改過自新之機會，乃於107年4月26日在警方監控下向被告所屬販毒集團購買愷他命，並於取得毒品後隨即交予警方查扣等情，有臺中市政府警察局刑事大隊107年12月27日中市警刑二字第1070051902號函、扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可佐（見本院卷第55頁，107年度他字第2900號卷第8至12頁，107年度偵字第17553號卷第70至72頁），足認證人黃志珵並無購毒之真意，僅能論以販賣未遂。再按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），查公訴意旨就犯罪事實欄一、㈠對被告之起訴罪名為販賣第三級毒品既遂罪，而本院認定被告此部分犯行係成立販賣第三級毒品未遂罪，其罪名並未變更，僅係行為樣態更為未遂，依上開說明，尚無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，且依辯護人當庭陳明被告此部分犯行係成立販賣第三級毒品未遂罪（見本院卷第51頁反面），本院將被告此部分犯行罪名更定為販賣第三級毒品未遂罪，對被告刑法防禦權之行使，亦不生防礙，附此敘明。
㈣被告就本案如附表所示各次販賣第三級毒品犯行，負責依所
屬販毒集團成員指示交付毒品並收取價金，其與所屬販毒集團成員就各次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告就犯罪事實欄一、㈠之犯行，已著手於販賣第三級毒品
犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵、審中就其所犯本案犯行均坦認不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並就犯罪事實欄一、㈠之犯行遞減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告雖於警詢及偵訊中供稱係 許慈芸 、 楊子昕 提供其本件犯行所販賣之愷他命等語，惟經本院函詢臺灣臺中地方檢察署，經函覆被告雖供述上手為許慈芸、楊子昕二人，惟經命警持搜索票前往楊子昕住處搜索後，並未發現渠等涉嫌販賣毒品之不法情事，並經該署檢察官於107年7月10日以107年度偵字第15560、17552號為不起訴處分等情，有該署107年11月16日中檢宏有107偵15088字第1079106169號函在卷可佐（見本院卷第44頁），本件尚無因被告提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，故自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。㈥爰審酌被告明知第三級毒品足以危害人體，仍漠視法令禁制
加以販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，竟為牟取不法利益，鋌而走險而為本案犯行，已對社會治安造成威脅，惟考量其犯後坦承犯行之態度，應有悔意，另酌以被告遭查獲販賣毒品之次數及販賣之數量，再衡酌被告自陳高中肄業之智識程度，目前從事洗車工作，因為家裡經濟狀況不佳致為本案犯行（見本院卷第67頁反面）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦至辯護意旨雖以：被告販賣第三級毒品之次數僅3次，對象
僅有3人，且金額非高，獲利亦薄，相較於販賣大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟言，被告之犯罪情節較為輕微，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍參與販毒集團為本案犯行，嚴重影響社會治安，參以被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，及依刑法第25條第2項遞減輕其刑後，其法定最低刑度已非重，本院審酌被告一切情狀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
四、沒收部分：㈠扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.5184公克），係
違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告如犯罪事實欄
一、㈠所示犯行項下宣告沒收；又該外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染結晶狀毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。
㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制
條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案之IPHONE手機1支，係被告用以與所屬販毒集團成員聯繫販賣第三級毒品犯行所使用之工具，業經被告供述明確（見本院卷第51頁），自應依上開規定於被告各該犯行項下併予宣告沒收。
㈢被告如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示販賣第三級毒品愷他命已
實際取得之報酬各300元固未據扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣本案其餘扣案物均無積極證據足資證明係供本案犯罪或因犯
罪所得之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。又數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，定刑時不必再重覆書寫為宜（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是以本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，亦併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第十一庭審判長法官簡婉倫
法官李婉玉法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏嘉宏中華民國108年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│犯行│宣告刑│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、㈠│余建宏共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒││││刑壹年玖月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（││││驗餘淨重壹點伍壹捌肆公克，含包裝袋壹只）││││及IPHONE手機壹支均沒收。│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、㈡│余建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││柒月，扣案之IPHONE手機壹支沒收，未扣案之││││犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、㈢│余建宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││柒月，扣案之IPHONE手機壹支沒收，未扣案之││││犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴─────────┴────────────────────┘