裁判字號：臺灣高等法院98年上字第930號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上字第930號上訴人甲○○訴訟代理人 崔駿武 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺灣板橋地方法院第一審判決（98年度訴字第739號）提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民國92年6月12日桃院祺民執十字第13509號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請對伊所有臺北縣新莊市○○段○○○○號土地、權利範圍應有部分4分之1，暨坐落其上同段425建號即門牌號碼臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號2樓房屋（下合稱系爭不動產）為強制執行，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以97年度執字第35023號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，拍定金額為新臺幣（下同）266萬元。嗣系爭執行事件作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭債權憑證所載債權列為第一順位抵押權擔保之優先債權受償207萬0012元。然而，伊雖曾於81年間，向被上訴人借款180萬元（下稱系爭借款），並提供系爭不動產，設定本金最高限額216萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人以為擔保。惟 伊業 於96年1月3日將系爭借款全數清償，是被上訴人就系爭不動產享有系爭抵押權擔保之優先債權額，應僅餘36萬元，其餘債權額均屬無優先權之普通債權。準此，系爭分配表將系爭債權憑證所載全部債權原本518萬6322元，均列入系爭抵押權擔保之優先債權受償，自有違誤。爰依強制執行法第41條第2項之規定，而聲明：被上訴人於系爭分配表受優先分配之債權額，應減為36萬元。
二、被上訴人則以：訴外人國寶國際企業有限公司（下稱國寶公司）前邀上訴人及訴外人 張鎮南 、 高明德 為連帶保證人，於89年11月30日向伊借款551萬元。嗣國寶公司於90年7月15日起，即未依約還款，尚欠本金518萬6322元及其利息暨違約金（被上訴人之保證債務部分，下稱系爭保證債務）。而系爭抵押權設定契約書載明為「最高限額抵押」，其他約定事項更載明：「擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）合作金庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」等節。是於上訴人對伊負有系爭保證債務時，在最高限額216萬元之範圍內，自為系爭抵押權效力所及，而有優先受償之權。故上訴人之系爭借款債務雖已清償，仍有系爭保證債務未清償，則伊就系爭保證債務，於系爭抵押權擔保之最高限額範圍內，自有優先受償權。從而，上訴人主張伊僅於36萬元範圍內有優先受償權，顯與最高限額抵押權之法理有悖等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於系爭分配表應受優先分配之債權額，應減為36萬元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年10月19日及同年11月19日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人於81年間向被上訴人借款180萬元，提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保，嗣於96年1月3日已將系爭借款全數清償完畢。
（二）被上訴人以系爭債權憑證為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行，經板橋地院以系爭執行事件拍定，系爭分配表列被上訴人為第一順位抵押權擔保之優先債權人，而受償207萬0012元。
（三）國寶公司前邀上訴人及張鎮南、高明德為連帶保證人，於89年11月30日向被上訴人借款551萬元。國寶公司於90年10月15日起即未依約還款，尚欠本金518萬6322元及其利息暨違約金。
（四）被上訴人前以上訴人積欠系爭保證債務為由，訴請上訴人給付其所保證之借款本金518萬6322元及其利息暨違約金，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以91年度訴字第8號判決被上訴人勝訴確定（該判決下稱臺北地院確定判決）。
（五）被上訴人持臺北地院確定判決向桃園地院聲請對上訴人為強制執行，經桃園地院以92年度執字第13509號給付借款強制執行事件執行結果，因上訴人無財產可供執行，致未能全部受償。桃園地院核發系爭債權憑證予被上訴人後，被上訴人至系爭執行事件時，方以系爭債權憑證為執行名義，對上訴人聲請強制執行。
（六）系爭不動產於91年2月22日，經被上訴人聲請板橋地院以91民執全天字第693號函辦理查封登記（下稱系爭假扣押執行）。
（七）關於原列「本件有無消保法適用？」之爭點部分，上訴人不再主張，兩造造協議簡化。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭債權憑證、系爭分配表、系爭不動產登記謄本、被上訴人放款帳務資料查詢單、郵政跨行匯款申請書、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項、借據、板橋地院民事執行處91民執全天字第693號函、臺北地院確定判決附卷可稽（分別見原審卷第5頁至第11頁、第46頁至第50頁、第53至55頁、第58頁至第59頁），自堪信為真實。
五、經本院於98年10月19及同年11月19日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）系爭保證債務即系爭債權憑證所載債權，是否為系爭抵押權擔保之範圍？
（二）被上訴人於上訴人清償系爭借款債務後，始主張系爭保證債務為系爭抵押權效力所及，是否有違誠信原則？
１、本件有無定型化契約條款效力之適用？
２、被上訴人取得系爭債權憑證後，於系爭執行事件始聲請強制執行，是否構成權利失效？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）系爭保證債務即系爭債權憑證所載債權，應為系爭抵押權擔保之範圍。
①按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。而此規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條復有明定。
是最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66年臺上字第1097號判例意旨參照）。
②經查，上訴人於81年間向被上訴人借款180萬元，提供系
爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保，嗣於96年1月3日將系爭借款全數清償完畢；國寶公司前邀上訴人及張鎮南、高明德為連帶保證人，於89年11月30日向被上訴人借款551萬元。國寶公司於90年10月15日起即未依約還款，尚欠本金518萬6322元及其利息暨違約金；被上訴人前以上訴人積欠系爭保證債務為由，訴請上訴人給付其所保證之借款本金518萬6322元及其利息暨違約金，經臺北地院確定判決被上訴人勝訴確定等事實，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（三）、（四）所示），並有形式真正為兩造所無異詞之系爭不動產登記謄本、被上訴人放款帳務資料查詢單、郵政跨行匯款申請書、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項、借據、臺北地院確定判決附卷可參（分別見原審卷第8頁至第11頁、第46頁至第49頁、第53至55頁、第58頁至第59頁），自堪認為實在。
③次查，系爭抵押權既屬最高限額抵押權，則依系爭抵押權
設定契約書「權利存續期限」欄載明：「自81年10月7日起至111年10月6日止共30年」，「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「⒉設定原因：借款以及其他債務之擔保。⒊如附件其他約定事項所載。」等節（見原審卷第48頁、第54頁），而該附件即其他約定事項第1項明訂：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）臺灣省合作金庫現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等一切債務。」等情（見原審卷第55頁，以上各約定條款，下合稱系爭條款）以觀，足徵被上訴人抗辯：系爭保證債務應為系爭抵押權擔保之範圍等語，應屬可信。
④申言之，兩造在系爭抵押權設定契約約定，系爭抵押權於
擔保存續期間內，即自81年10月7日起至111年10月6日止，擔保上訴人對被上訴人基於借款、票據、保證等法律關係所發生之債務。因此，上訴人在系爭抵押權存續期間內，對被上訴人基於借款、票據、保證等法律關係所發生之債務，均為系爭抵押權擔保之範圍，甚為明顯。是則，上訴人之系爭借款債務雖因清償而消滅，惟系爭抵押權之抵押契約依然有效。要之，上訴人在系爭抵押權存續期間內為保證國寶公司之借款債務，而對被上訴人所負之系爭保證債務，仍屬系爭抵押權之擔保範圍，被上訴人自得對系爭不動產行使權利，至為灼然。
⑤再按民法第881條之12所示各款，乃指最高限額抵押權之
擔保債權之法定確定事由，僅在規定最高限額抵押權擔保之原債權不再繼續發生而告確定之各項事由，非謂最高限額抵押權必待各該事由發生後，始得確定其所擔保債權之範圍。職是，上訴人主張：被上訴人持臺北地院確定判決或系爭債權憑證聲請強制執行，均非民法第881條之12所示最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由之一，而不發生原債權確定之效力云云，顯對上開法條規範意旨有所誤會，不足採信。從而，上訴人執此主張臺北地院確定判決或系爭債權憑證所載債權無法確定，即非系爭抵押權所擔保之範圍云云，自屬無據。
⑥上訴人再以：被上訴人既稱系爭保證債務為系爭抵押權效
力所及，應無系爭假扣押執行之必要。惟被上訴人就系爭保證債務對上訴人提起本案訴訟前，竟對系爭不動產聲請系爭假扣押執行，足見被上訴人亦認系爭保證債權非系爭抵押權之擔保效力所及，否則焉須聲請系爭假扣押執行云云。惟查，系爭保證債務為系爭抵押權之擔保效力所及，已詳述如上。且被上訴人為系爭假扣押執行，可能原因甚夥。例如，系爭不動產價值超過系爭抵押權，倘未進行系爭假扣押執行，上訴人得設定後順位抵押權，使系爭不動產對被上訴人之擔保價值，限縮於系爭抵押權之範圍，而超過系爭抵押權部分，即難以受償。此於被上訴人為系爭假扣押執行時，系爭借款債務與系爭保證債務合計超過系爭抵押權擔保範圍，尤見功能。甚者，倘被上訴人未聲請系爭假扣押執行，則上訴人將系爭不動產賣予善意第三人，而取得系爭抵押權以外之交換價值，則縱被上訴人仍得追及第三人實行系爭抵押權，但上開交換價值即無從取得。由是以觀，尚不能以被上訴人聲請系爭假扣押執行，即認被上訴人亦以為系爭保證債權非系爭抵押權之效力所及，應屬明悉。
⑦綜此而論，被上訴人抗辯：系爭保證債務即系爭債權憑證所載債權，應為系爭抵押權擔保之範圍等節，應屬可採。
（二）被上訴人於上訴人清償系爭借款債務後，始主張系爭保證債務為系爭抵押權效力所及，尚未違反誠信原則。
１、本件無定型化契約條款效力之適用。①上訴人主張：其係迫於現實壓力，不得不簽署系爭條款，
並未同意系爭抵押權設定契約書之全部內容云云。惟查，系爭抵押權設定契約書已載明：系爭抵押權之設定原因為借款以及其他債務之擔保，復將上揭其他約定事項列為契約書之附件，並經上訴人在其上分別蓋章確認無訛（見原審卷第54頁、第55頁），顯見被上訴人抗辯；上訴人確已同意系爭條款等節，應屬可信。至上訴人空言迫於現實壓力，不得不簽署系爭條款云云，並未舉證以實其說，自難採取。
②上訴人復主張：系爭抵押權設定契約係被上訴人一方預定
用於同類契約之條款而訂定之契約，如其約款內容有違反公共秩序之情事存在，而對上訴人顯失公平時，應援引民法第247條之1規定為法理，認系爭條款無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1固有明定。但查，系爭抵押權設定契約之系爭條款，符合最高限額抵押權之要件，業已詳述如上
（一）之③、④所示。準此，兩造既約定上訴人提供系爭不動產為擔保，與被上訴人訂立216萬元之限度內，擔保上訴人對被上訴人基於借款、保證等法律關係所發生之債務，即包括系爭借款債務、系爭保證債務等等，應無顯失公平之情形。蓋系爭不動產設定為216萬元之最高限額抵押權，為上訴人所明知，且系爭條款已明示擔保之債務，包括借款、保證等法律關係，而系爭保證債務亦在系爭條款明示文義之列，難認上訴人有陷於錯誤等意思表示瑕疵或不自主之情況。職是之故，系爭條款既無顯失公平，則無援引系爭抵押權設定後修正公布之民法第247條之1規定為法理而適用之必要。是故，上訴人此部分之主張，應非可採，當屬明顯。
③上訴人另主張：伊於81年10月8日以系爭不動產設定系爭
抵押權時，真意係以擔保系爭借款之償還，並無擔保其他借款或保證之意，然被上訴人僅提供系爭抵押權設定契約書予伊簽署，伊僅有簽署與否之選擇權，對於系爭條款內容全無爭執或修改之權利云云。惟查，倘系爭不動產僅擔保系爭借款之清償，兩造間應訂立者，應為民法第860條之普通抵押權，而非民法第881條之1第1項所稱之最高限額抵押權。但系爭抵押權為最高限額抵押權，上訴人並無異詞，且上開卷附之系爭不動產登記謄本、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書暨其他約定事項，均載明系爭抵押權為最高限額抵押權，上訴人焉有不知之理。倘上訴人不同意設定系爭抵押權，或對其內容有爭執，非不得與被上訴人磋商、談判，甚至拒絕設定。乃上訴人未循此途，而於系爭抵押權設定十數年後再為爭執，自非可信。況表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。民法第86條本文亦有明定。是上訴人之真意如何，除非舉證證明其真意為被上訴人所明知，否則不能否認其設定系爭抵押權之意思表示，甚為明白。綜此，上訴人此部分主張，亦非可採。
④上訴人再主張：系爭條款有關「過去、現在、未來發生之
債權」，應僅限於與系爭借款債務有關之保證或其他上訴人所得預見之債務，不應包含上訴人無法預見之系爭保證債務在內云云。然而，審諸系爭抵押權設定契約書、系爭條款，均未見及上訴人所指「應限於與系爭借款債務有關之保證或其得預見之債務」之文義，是上訴僅憑己見，任意解釋系爭條款，而限縮系爭抵押權之擔保範圍，又未提出法律依據，自無可取。況系爭保證債務成立於系爭抵押權設定之後，上訴人於擔任國寶公司連帶保證人時，對於自身財產管理及風險控管，應有相當認知。且被上訴人同意上訴人為國寶公司連帶保證人時，亦將上訴人之財力資產（含系爭不動產之系爭抵押權），列入評估範疇。是以，兩造於系爭抵押權設立時，應無將系爭抵押權之擔保範圍，限縮在系爭借款債務有關之保證或其他上訴人得預見債務之內，應甚為明顯。因而，上訴人上開主張，亦係片面解釋系爭條款，自不足取。
⑤準此，系爭條款應無定型化契約條款效力之適用，堪予認
定。乃上訴人主張系爭條款應屬無效，不可採信，要屬彰彰明甚。
２、被上訴人取得系爭債權憑證後，於系爭執行事件始聲請強制執行，尚不構成權利失效。
①上訴人主張：被上訴人早已知悉伊有系爭不動產，惟於92
年間以臺北地院確定判決為執行名義向桃園地院聲請強制執行，於取得系爭債權憑證後，歷經5年，均未對系爭不動產聲請強制執行。待伊清償系爭借款債務後，始主張系爭保證債務為系爭抵押權效力所及，顯然有違誠信原則云云。
②按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相
當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之權利失效原則。要之，按權利失效原則，乃債權人於相當期間不行使其權利，依特別情事足以使債務人正當信賴債權人不欲其履行義務時，基於誠信原則不得再為主張。因此，就要件而言，除必須有權利在相當期間內不行使之事實，尚須有足使債務人正當信任債權人已不欲其履行義務之特殊情況存在，始足當之。
③經查，被上訴人持臺北地院確定判決向桃園地院聲請對上
訴人為強制執行，經桃園地院核發系爭債權憑證後，被上訴人至系爭執行事件時，方以系爭債權憑證為執行名義，對上訴人聲請強制執行；系爭不動產於91年2月22日，經被上訴人聲請板橋地院以系爭假扣押執行為查封等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）、（六）所載），並有系爭債權憑證、系爭不動產登記謄本、板橋地院民事執行處91民執全天字第693號函附卷可佐（分別見原審卷第5頁、第8頁至第9頁、第50頁），自堪認為實在。
④由是以察，被上訴人於取得系爭債權憑證後，雖未實行系
爭抵押權以滿足上訴人對其所負之系爭保證債務，惟被上訴人對上訴人所有之系爭不動產聲請系爭假扣押執行後，亦未曾聲請撤銷假扣押裁定或撤回系爭假扣押執行，顯見其有繼續對系爭不動產為強制執行之意，並無使上訴人信任其已不欲行使權利之狀況。基此，被上訴人於其對系爭保證債務之請求權時效期間內，實行系爭抵押權以為受償，要難認有何違反誠實信用原則之情事，亦無權利失效原則之適用。職此，上訴人主張被上訴人實行系爭抵押權，以受償系爭保證債務，有違誠信原則云云，尚非有據。
⑤至上訴人另以：被上訴人待其清償系爭借款債務後，再實
行系爭抵押權，以受償系爭保證債務，亦違誠信原則云云。然查，系爭保證債務既為系爭抵押權擔保之範圍等節，業已詳述如上（一）所示，則被上訴人實行系爭抵押權，以受償系爭保證債務，即難謂有違誠信原則。況上訴人於清償系爭借款債務之前，未曾向被上訴人確認系爭保證債務是否為系爭抵押權效力所及，被上訴人亦未曾向上訴人明示或默示，將不以系爭抵押權滿足系爭保證債務。準此以觀，顯見上訴人上揭主張，亦非可採。
⑥據此，被上訴人取得系爭債權憑證後，於系爭執行事件始
聲請強制執行，而實行系爭抵押權，以滿足系爭保證債務，尚不構成權利失效，洵堪認定。
七、綜上所述，上訴人各項主張，均為不足採。被上訴人之抗辯尚屬可信。從而，上訴人依強制執行法第41條第2項規定，提起分配表異議之訴，求為：被上訴人於系爭分配表應受優先分配之債權額，應減為36萬元之判決為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月16日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。