臺灣彰化地方法院96年度訴字第1374號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1374號刑事判決

裁判日期：民國97年07月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1374號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（選任辯護人陳政麟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵續字第九０號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與乙○○、 莊慶隆 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆財產連帶抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年，未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，其中壹仟伍佰元與乙○○、莊慶隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆財產連帶抵償之，另壹仟元與乙○○、莊慶隆、 黃義弦 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆、黃義弦財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾叁年，褫奪公權肆年，未扣案之共同販賣第一、二級毒品所得新臺幣叁仟元，其中壹仟元與乙○○、莊慶隆、黃義弦連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆、黃義弦財產連帶抵償之，其餘貳仟元與乙○○、莊慶隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與乙○○（綽號「 姐仔 」、「 小雯 」、「嫂仔」，所犯共同連續販賣第一、二級毒品罪，業經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上重更(一)字第七七號判決判處有期徒刑七年、四年，應執行有期徒刑十年）、莊慶隆（綽號「大仔」，所犯共同連續販賣第一、二級毒品罪，業經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上重更(一)字第七七號判決判處有期徒刑十一年、七年六月，應執行有期徒刑十六年）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，與乙○○、莊慶隆或黃義弦（綽號「語煙」、「阿弦」，所犯與本案有關之共同連續販賣第二級毒品罪，業經本院以九十六年度訴字第二０七三、二四四七號判決判處有期徒刑七年十月）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，利用非其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，而為下列販賣第一級毒品海洛因、連續販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
(一)自民國九十四年四月起至同年十月上旬某日止，由丙○○以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所持之門號0000000000號行動電話，向具同居男女朋友關係之乙○○、莊慶隆購買甲基安非他命，並約定交易之時間、地點、價格等事宜後，乙○○、莊慶隆再囑由甲○○駕駛非其等所有，但由甲○○使用之車牌號碼0000－00號黑色自小客車，前往約定之彰化縣○○鎮○○路○○道附近、彰化縣田中鎮麥當勞及彰化縣○○鎮○○里○○路大竹巷三號丙○○住所附近等處，出面以每一小包甲基安非他命新臺幣（下同）五百元之價格，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○三次（毒品重量均不詳），乙○○、莊慶隆、甲○○即以上開方式，共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，共計獲利一千五百元（丙○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分由檢察官另案處理）。
(二)於九十四年八月九日，由丁○○（原名為 張珈賓 ）以門號0000000000號行動電話撥打乙○○上開0000000000號行動電話，向乙○○、莊慶隆購買甲基安非他命，約定交易金額為一千元及交易地點在彰化縣溪湖鎮境內之媽祖廟後方，再由乙○○撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，聯絡甲○○駕駛前揭五六九一－ＨＱ號黑色自小客車偕同黃義弦一同攜帶甲基安非他命一包（警秤毛重約零點四公克），至約定之媽祖廟後方出面交付，並收取價金一千元後，轉交與乙○○收受，甲○○即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○一次（毒品重量不詳），獲利一千元（丁○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分由檢察官另案處理）。
(三)於九十四年八月八日十三時許，由戊○○以電話向乙○○、莊慶隆聯絡購買海洛因，並約定交易之時間、地點、價格等事宜後，再由甲○○駕駛前揭五六九一－ＨＱ號黑色自小客車前往約定之彰化縣田中火車站附近，以每一小包海洛因五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予戊○○一次（毒品重量不詳），獲利五百元（戊○○所涉施用第一級毒品海洛因部分由檢察官另案處理）。
二、嗣經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書對於莊慶隆、乙○○所持用門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察後，於九十四年九月二十八日九時許，在彰化縣○○鎮○○街查獲乙○○，始知悉上情，並循線於九十五年一月二十日拘提甲○○到案。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告甲○○、辯護人於本院九十七年六月二十六日審理程序時，均表明不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告甲○○矢口否認有何販毒之犯行，辯稱：其雖有於九十四年八月九日，駕駛五六九一－ＨＱ號黑色車輛搭載黃義弦至溪湖鎮媽祖廟後方，交給丁○○一個小盒子，丁○○也有給其一千元，但那是乙○○叫其拿去給丁○○的，其不知道盒子裡面裝什麼東西，其並沒有販賣海洛因或甲基安非他命，也未與莊慶隆、乙○○、黃義弦共同販賣海洛因或甲基安非他命云云。經查：
⒈被告甲○○有如犯罪事實欄一所示與乙○○、莊慶隆共同販
賣甲基安非他命、海洛因之犯行，業據證人即共犯乙○○於警詢時證述：伊自九十四年四月起，與莊慶隆一起購入海洛因、甲基安非他命毒品販賣予下游購毒者，共犯有甲○○、黃義弦，由伊負責羼入糖粉稀釋，分裝，有時由伊與莊慶隆販賣予下游購毒者，有時交由甲○○、黃義弦販賣予下游購毒者，甲○○、黃義弦回來會與伊或莊慶隆結帳；伊與莊慶隆共同持用0000000000號行動電話，九十四年八月九日由伊接聽張珈賓（即丁○○）電話後，指示甲○○駕駛五六九一－ＨＱ號自小客車搭載黃義弦至溪湖鎮媽祖廟與張珈賓交易，甲○○回來有將一千元交給伊；甲○○曾幫伊販送毒品給丙○○；五六九一－ＨＱ號是甲○○所有，九十四年八月八日戊○○撥打0000000000號電話，是伊接聽，要購買五百元海洛因，因伊有將海洛因寄於甲○○，所以該筆交易伊叫甲○○前往處理等語甚詳（見彰化縣警察局彰警刑偵二字第０九五００號卷乙○○歷次筆錄）。另證人丁○○亦於偵查中具結證陳：被抓到的那次，車上有二個人，是一手交錢，一手交貨，拿一千元，賣的人所開的車就是警察提示給渠看的車號0000－00號ＭＡＺＤＡ牌的車等詞（見九十五年度偵續字第九十號卷第八九頁），而證人丙○○亦於偵訊時結證稱：伊向乙○○、莊慶隆購買毒品，有時是他們的小弟拿毒品給伊，曾經有一個男子開五六九一－ＨＱ號自小客車賣安非他命給伊，警察有拿該車照片給伊指認無誤，駕駛該車的人，曾經○○○鎮○○路○○道附近、田中鎮麥當勞及渠家附近賣安非他命給渠，至少三次等語明確（見九十五年度偵續字第九十號卷第一二０、一二一頁），亦核與被告甲○○坦稱車號0000－00號黑色自小客車平日均由其駕駛使用乙節相符。
⒉再者，被告甲○○亦自承：其在九十四年八月九日接獲乙○
○、莊慶隆來電後，就依指示到在媽祖廟後方，交一個盒子（香菸盒）給一個不認識的人，當時是黃義弦和其一起去，交盒子給對方後，對方交付現金一千元，其有將該一千元交給乙○○等情屬實。被告雖辯稱：其不知所交付物品是甲基安非他命云云，然稽之證人丁○○於偵查、本院具結證述：渠打0000000000號給大姊（即乙○○），說要一千元安非他命，約在溪湖媽祖間，渠就跟叔叔 陳科丰 在那邊等，之後一台黑色的車過來，渠叔叔手伸出去，一手交錢，一手交東西，交易後就把車開走，並未交談，也不認識（見調閱之臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四０七一號卷、本院九十七年四月十五日審判筆錄）之特殊交易模式，顯與一般正常物品買賣方式有別，再徵以被告甲○○坦稱其於九十四年間有施用海洛因、甲基安非他命，具毒品前科身份，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，則其既係毒品圈內人，且知悉莊慶隆、乙○○有販賣海洛因及甲基安非他命情事，而該香菸盒又未密封，則被告甲○○辯稱不知所交付之物係毒品甲基安非他命云云，顯無可採，其確有於上述時地開車搭載黃義弦與丁○○為毒品買賣交易一情，應屬無疑。
⒊衡情被告甲○○對於證人丙○○、丁○○、戊○○向共犯乙
○○、莊慶隆有償購買毒品，且共犯乙○○、莊慶隆係圖差額利潤，而販賣海洛因或甲基安非他命予證人丙○○、丁○○、戊○○等節，應均知之甚明；既被告甲○○進而出面交付甲基安非他命、海洛因予證人丙○○、戊○○，或與共犯黃義弦一同前往毒品交易地點與證人丁○○進行安非他命毒品交易，顯已參與本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，其又對共犯乙○○、莊慶隆營利意圖之主觀情狀有認識，足見被告甲○○有與共犯乙○○、莊慶隆、黃義弦共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之意思聯絡與行為分擔至明。被告甲○○前揭犯行，已可認定，其上開所辯，乃係卸責之詞，非可採取。
(二)證人丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵訊或本院審理時，就確有以電話方式與共犯乙○○、莊慶隆聯絡及販售第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之基本事實，皆已為確切之供述，亦與共犯乙○○所供相符，雖該等證人對於購買毒品之總次數、時間、地點、數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認伊等證言不足為採；此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、毒品案監察譯文表、通聯調閱查詢單在卷足參，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
(四)再者，因被告甲○○販毒次數之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要，而上開證人對此既無從精確描述，則本院依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告甲○○之事實認定，就各該證人歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告甲○○販賣之時間、次數及計算其犯罪所得，作為本院論斷被告甲○○犯罪之基礎。基上，被告甲○○共同販賣第一級毒品，獲利五百元，共同連續販賣第二級毒品，獲利二千五百元，總計獲利三千元。
(五)按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。共犯乙○○業自承各於販賣毒品過程中，均羼糖稀釋分裝後，再與莊慶隆販賣予下游購毒者，或交由甲○○、黃義弦賣予下游購毒者等情不諱，顯見被告甲○○與共犯乙○○、莊慶隆、黃義弦確有營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。綜上，本案事證已臻明確，被告甲○○犯行至堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較部分：按刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
(一)刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告。
(二)修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
(三)關於定應執行刑之問題，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定有所不同，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利。
(四)刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項，均於九十四年一月七日修正公布，依刑法施行法第十條之一之規定，於九十五年七月一日施行，修正後之規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，修正前之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，應以舊法即行為時法較有利於行為人。
(五)綜上所述，揆諸修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊從輕」原則，自應整體適用被告行為時之法律，即修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告甲○○所為，販賣第一級毒品海洛因予戊○○牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；又另行起意，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、丁○○營利之行為，則犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○為販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與共犯乙○○、莊慶隆、黃義弦間就前開販賣第一級毒品海洛因、連續販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯（刑法第二十八條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯《指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人》之認定，不生任何影響，並非刑法第二條第一項所指之法律有變更，即無該條項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議可資參照）。被告甲○○先後多次販賣毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一連續販賣第二級毒品罪，然除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依修正前刑法第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。再被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。本院審之被告甲○○僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，本院衡以上情，認其犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第五十九條規定，就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，酌予減輕其刑（修正前刑法第五十九條係規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，明顯僅係文字修正，並非法律之變更，無較為有利或不利之情形，自無庸依刑法第二條第一項為新舊法有利不利之比較，而應直接適用裁判時之法律，最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第六點第一項、九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議足參）。爰審酌被告甲○○明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之海洛因及甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後飾詞否認，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑。另本案就被告甲○○販賣第一、二級毒品部分，因認有褫奪公權之必要，均分別宣告褫奪公權四年、四年，又依刑法第二條第一項從舊從輕原則之規定，被告論罪科刑所適用之法律為行為時之法律，依從刑附屬於主刑之原則，上開褫奪公權之規定，自應適用修正前刑法第三十六條、第三十七條之規定，並依刑法第五十一條第八款（並未修正），宣告褫奪公權四年，以示懲儆。
(二)共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時謹諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第三八八三、四三五七、四六四二、四九七五號判決足參）。被告甲○○共同販賣第一級毒品所得利益五百元及共同連續販賣第二級毒品所得利益二千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項後段規定，其中一千元與乙○○、莊慶隆、黃義弦連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆、黃義弦財產連帶抵償之，其餘二千元與乙○○、莊慶隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、莊慶隆財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十一條第五款、第八款、第五十九條、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國97年7月10日
刑事第一庭審判長法官周淡怡
法官廖政勝法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國97年7月14日
書記官卓俊杰附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金。