裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年簡上字第37號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度簡上字第37號上訴人即被告 莊志彬 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國108年1月4日107年度簡字第2540號第一審簡易判決（起訴案號：107年度偵字第2372號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、莊志彬與 宋威德 （另行判決確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國107年1月10日22時5分許，由莊志彬騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載宋威德前往高雄市○○區○○路○號之7-11超商（由源紅有限公司經營），2人進入超商後，由莊志彬引開店員之注意，宋威德則徒手竊取放置於貨架上如附表編號1、2所示之遊戲光碟3片（價值共計新臺幣【下同】197元），得手後隨即離去，宋威德、莊志彬事後各自分得如附表編號1、2所示之光碟片。嗣經該店店員 鍾政廷 發覺遭竊報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經源紅有限公司法定代理人委由鍾政廷訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項之亦有明定。本案上訴人即被告（下稱被告）莊志彬經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達回證、刑事報到單可按，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕為一造缺席判決。
二、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告莊志彬於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依前開規定，視為同意有證據能力。本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、認定被告莊志彬犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告莊志彬有於犯罪事實所載時間、地點，與同案被告宋威
德共同前往超商，宋威德並有下手行竊如附表所示之光碟片等情，除為被告莊志彬所自承外，核與同案被告宋威德於警詢、偵查中之供述（見警卷第1至6頁、偵卷第81頁）及證人即告訴人鍾政廷於警詢及偵查中之證述（見警卷第11至15頁）相符，並有監視錄影畫面擷取照片8張、普通重型303-EBV行車執照影本及車輛詳細報表（見警卷第17至24頁）、指認相片2張（見警卷第32至34頁）在卷可佐，首堪認定。㈡按共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參
與他方之實行，但若就其犯罪實行之方法等有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責（最高法院77年度台上字第355號判決意旨參照）。同案被告宋威德於警詢及偵查中證稱：當時是我提議下手行竊，並跟被告莊志彬約好由被告作掩護把風，我則下手行竊物品等語（見警卷第5頁、偵卷第82至83頁）。而被告莊志彬於原審準備程序則自承：我有取得如附表編號2所示之光碟等語（見原審卷第93頁），亦核與同案被告宋威德於偵查中及原審準備程序之供述相符（見偵卷第83頁、原審卷第93頁），而衡諸常情，如被告莊志彬事前並未與同案被告宋威德約定由被告莊志彬為宋威德把風，並得於事後分得部分贓物，同案被告宋威德當無將自行竊得之物品與不知情之被告朋分之理，應足佐證同案被告宋威德證稱係事前與被告莊志彬共同計畫，並推由宋威德下手行竊，事後再與被告莊志彬朋分贓物等情，應屬實在。是本案被告莊志彬既與同案被告宋威德有事前共同計畫分擔實行內容，並約定事後如何分贓等情形，被告莊志彬雖未實際下手行竊，但仍有利用同案被告宋威德之行為遂行自己犯罪之意思，應認被告莊志彬與宋威德間確有共同行竊之犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。
㈢綜上，本案事證明確，被告莊志彬確有與宋威德共同竊盜如附表所示之物之犯行，堪以認定。
四、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦定有明文。被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，而修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」；修正後則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。修正前之刑法第320條第1項關於罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段規定，係得科新臺幣1萬5千元以下罰金；而修正後，依刑法施行法第1條之1第1項之規定，罰金之金額提高至新臺幣50萬元，較舊法不利於被告。是依上開說明，本案被告所為應適用被告行為時法，即修正前刑法第320條處斷，較為有利被告。故核被告莊志彬所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。被告莊志彬與同案被告宋威德就犯罪事實所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告莊志彬前因施用毒品、詐欺、竊盜等案件，經法院裁定應執行有期徒刑4年、1年1月確定，與前經撤銷假釋所於殘刑5月又27日接續執行，於103年7月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年12月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告於前述徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且經本院審酌被告本案犯行，並無司法院釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、原審以被告莊志彬罪證明確，論以上述之罪，並適用累犯規定加重其刑，而依刑法第320條第1項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取所需，為貪圖小利，率爾竊取上開價值合計197元之財物，所為實無足取，另考量被告莊志彬至原審審理中始坦認犯行之犯後態度，兼衡被告莊志彬之智識程度、經濟狀況暨素行等一切情狀，論處被告莊志彬拘役25日，並諭知易科罰金之折算標準，就沒收部分，則依刑法第38條之1第1項本文及第3項規定，就被告莊志彬實際分得之如附表編號2所示之物沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告莊志彬上訴否認犯行，並指摘原判決認定事實不當，請求撤銷原判決，並無可採。至被告莊志彬另以其母及兄罹患重病等情提起上訴，惟原判決確已審酌被告莊志彬勉持之家庭狀況及前述刑法第57條各款事由，且無濫行裁量之情，被告莊志彬上訴指摘原審量刑不當，亦無理由。從而，被告莊志彬之上訴為無理由，自應予駁回。至被告莊志彬固於上訴時否認犯罪，致原審審酌被告犯後坦承犯行等部分有所變更，惟依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第370條前段不利益變更禁止原則，第二審法院既不得諭知較重於原審判決之刑，自應維持原審量處之刑度，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官馮君傑法官蕭承信附表：
┌──┬──────────────────┬──────┐│編號│物品名稱、數量及價值│分得之人│├──┼──────────────────┼──────┤│1│滿貫大亨遊戲光碟2片（單價49元，價值│宋威德│││合計98元）││├──┼──────────────────┼──────┤│2│老子有錢遊戲光碟1片（價值99元）│莊志彬│└──┴──────────────────┴──────┘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月11日
書記官陳佳彬